Sentencia Penal Nº 393/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 36/2010 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00393/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PO) Nº 36/2010

SENTENCIA Nº 393/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a diecinueve de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, el sumario ordinario núm. 2/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Zaragoza, por delito contra la libertad sexual, registrado como Rollo de Sala núm. 36 del año 2.010, contra los procesados Justiniano , nacido en Gora (Rumanía) el 22 de noviembre de 1986, con pasaporte NUM000 y NIE nº NUM001 , hijo Nicolae e Iuliana, domiciliado en calle DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Zaragoza, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, en situación de preso preventivo desde el día 23 de febrero de 2010, representado por la Procuradora Sra. Sanjuan Grasa y defendido por el letrado Sr. Marraco Espinos, y Santos , nacido en Rumanía el 20 de febrero de 1987, con NIE nº NUM004 , hijo de Vasile y de Mariana, domiciliado en el Paseo de la DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 de Zaragoza, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, en situación de preso preventivo desde el día 23 de febrero de 2010, representado por la Procuradora Sra. García Vicente y defendido por la letrada Sra. Morancho Cuezva, habiendo sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Mariola , representada por la Procuradora Sra. Andrea González y defendida por el letrado Sr. Crespo Urdaniz, habiendo sido magistrado ponente para esta resolución el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia de Mariola se incoaron por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Zaragoza las Diligencias Previas núm. 1018/2010, transformadas posteriormente, por auto de fecha 2 de marzo de 2010 , en el presente Sumario núm. 2/2010, en el que fueron procesados los reseñados en el encabezamiento de esta resolución, cuyos demás datos personales ya constan, siendo declarado concluso el procedimiento por auto de fecha 26 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, una vez elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, fue confirmado el auto de conclusión del procedimiento por otro auto de esta Sala, de fecha 9 de junio de 2.010 , y tras los trámites oportunos se decretó la apertura del juicio oral contra los procesados. Finalmente, evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 16 de noviembre de 2.010.

TERCERO.- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las que previamente había formulado con carácter provisional e hizo una calificación alternativa, añadiendo además, en la principal, la imposición a los procesados de la pena de prohibición de aproximarse a Mariola , o de comunicarse con ella, por tiempo de diez años, quedando calificados así los hechos de autos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo finalmente que se impusieran a cada uno de los procesados Justiniano y Santos , como autores respectivos de los mismos, las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de comunicarse con Mariola , o de aproximarse a ella, por tiempo de diez años. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales, de los artículos 181.1 y 3 y 182.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo autores de los mismos los procesados Justiniano y Santos , y solicitando para cada uno de ellos la imposición de una pena de siete años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicarse con Mariola , o de aproximarse a ella, por tiempo de ocho años. Todo ello con imposición de costas.

Por el letrado Sr. Crespo Urdaniz, como abogado de la Acusación Particular, se calificaron los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autores de los mismos a los procesados Justiniano y Santos , respectivamente, y pidió que se les impusieran a cada uno de ellos las penas de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Mariola , o de aproximarse a ella, a su domicilio o a su lugar de trabajo, por tiempo de diez años, solicitando también que por vía de responsabilidad civil indemnicen, solidariamente, a Mariola en la cantidad de dieciocho mil euros, todo ello con imposición del pago de las costas procesales.

CUARTO.- Por las defensas de los procesados se solicitó la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

Hechos

Se considera probado que sobre las seis horas del día 21 de febrero de 2010, Mariola accedió a la discoteca Deluxe, sita en el nº 12 de la Plaza del Pilar, de esta ciudad, donde conoció a Diego , saliendo ambos del establecimiento, media hora después, en compañía de los amigos de éste Justiniano y Santos , los tres de nacionalidad rumana, y marchando todos ellos, caminando, al domicilio de Santos , sito en el Paseo de la DIRECCION001 , NUM005 , NUM006 , en una de cuyas habitaciones Mariola y Diego mantuvieron relaciones sexuales. Una vez concluidas tales relaciones, Diego salió de la habitación y se dirigió al baño, procediendo entonces Santos a entrar desnudo en la propia habitación, donde la citada Mariola se estaba vistiendo con el propósito de marcharse, dándole a la misma un beso y diciéndole que "cuando follemos podrás irte a tu casa", procediendo seguidamente a tumbarla sobre la cama e introducirle el pene en la vagina, y ello a pesar de que aquella le había dicho que parara, expresándole así su negativa a mantener relaciones sexuales con él. Acto seguido, mientras se estaba produciendo esta situación, Justiniano entró también desnudo en la habitación y se acercó a Mariola , introduciéndole el pene en la boca e intercambiando varias veces su posición con la de Santos , procediendo ambos a penetrarla sucesiva e indistintamente por la boca y la vagina, a pesar de que ella sollozaba y les pedía que la dejaran, manteniendo los dos procesados esta actitud hasta que Diego regresó a la habitación y les recriminó por lo que estaban haciendo a Mariola , a la vez que les decía en su idioma "basta ya", ante lo cual desistieron de su actuación, procediendo todos a vestirse y marchar de la vivienda, separándose Mariola de ellos en el portal de salida a la calle y dirigiéndose la misma hacia el puente de Piedra, donde unos jóvenes que no han sido identificados, al verla llorando, se acercaron y le ofrecieron ayuda, llamando a la policía, la cual se personó poco después en el lugar. Una vez allí, al comprobar los agentes comparecidos el estado de aquella, que todavía estaba llorando, dieron aviso a una ambulancia, que seguidamente la trasladó al Hospital Miguel Servet con el fin de proporcionarle la atención médica que pudiera precisar.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 178 del Código Penal , al describir el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula el atentado contra la libertad sexual de otra persona a la concurrencia de violencia o intimidación, exigencia ésta que integra el elemento esencial del delito, como elemento diferenciador del abuso sexual. Y en este orden, en cuanto a la violencia, es lo cierto que en todo momento se ha mantenido por la agraviada que Santos la había cogido por el cuello cuando se disponía a mantener relaciones sexuales con ella, y también que la camisa-body que portaba apareció con un desgarro, pero la falta de lesiones que pudieran corroborar la posible gravedad de aquella acción, o la inconcreción de las circunstancias en que pudo producirse el desgarro de dicho body, impide apreciar que realmente concurriera violencia, con la entidad conceptual que debe tener para que sea susceptible de integrar tal elemento objetivo del tipo. Y en cuanto a la intimidación, como requisito esencial que también prevé el artículo 178 del Código Penal , teniendo en cuenta que la misma se conceptúa como un fenómeno psicológico consistente en atemorizar a alguien con la producción de un mal grave para la vida o la integridad física, con el propósito de doblegar su voluntad, y descendiendo al caso que nos ocupa, negados que han sido los hechos por los procesados, tampoco de la declaración de la denunciante resultan claramente concretados actos o expresiones que pudieran haberle producido a la misma tal efecto, pues ciertamente consta probado, por la credibilidad que merece el testimonio de la víctima, que Santos dijo a ésta que "cuando follemos podrás irte a tu casa", pero a esta expresión, según entiende éste Tribunal, no cabe atribuirle, per se, la entidad exigible en esta clase de conductas, y es por ello que la valoración que se hace en relación con la misma es que, a falta de una demostración de actos determinantes previos que pudieran haber atemorizado a tal víctima hasta llevarla a un contexto sexual no voluntario, no es atendible la calificación jurídica principal de las Acusaciones, en base a la cual se consideró como agresión sexual la conducta de los referidos procesados, y sí procede acoger, como mas adecuada al resultado de la prueba, la calificación del hecho como abuso sexual, en los términos planteados de forma alternativa por el Ministerio Fiscal, por cuya comisión ha de procederse a efectuar un pronunciamiento condenatorio, de conformidad con la configuración típica que describe el art. 181 del Código Penal , que castiga "al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realiza actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", considerando no consentidos aquellos en que queda claramente manifestada la voluntad del sujeto pasivo de no acceder a una determinada relación sexual, como es el caso analizado.

SEGUNDO.- Ha de tenerse en cuenta que para incardinar las conductas enjuiciadas en los artículos 181.1 y 3 y 182.1 del Código Penal , una vez que ha sido admitida por los procesados la relación sexual mantenida con la denunciante el referido día 21 de febrero de 2010, la cuestión a dilucidar gira esencialmente sobre la credibilidad del testimonio de Mariola , que las defensas han tratado de desacreditar en lo referido a su alegada falta de consentimiento en tal relación. En concreto, los procesados sostuvieron durante la vista oral que el encuentro sexual fue consentido, mientras que la víctima volvió a insistir en que no fue así, sino que ambos tuvieron acceso carnal con ella, por vía vaginal y bucal, en contra de su voluntad; y ciertamente, este Tribunal considera al respecto que, efectivamente, no existió tal consentimiento, al ser plenamente creíble lo manifestado por la citada Mariola , víctima de los hechos, pues aunque las defensas han querido poner de relieve que la denuncia de relaciones no consentidas no se compagina bien con el hecho de que la víctima "se encontrara tranquila" en el momento de la exploración por la Médico Forense, Dra. Luisa , ese estado de tranquilidad no cabe deducirlo, sino mas bien todo lo contrario, del testimonio de los agentes policiales que acudieron al lugar en que fueron requeridos, inmediatamente después de haber ocurrido los hechos, los cuales declararon en juicio que la víctima lloraba y manifestaba haber sido violada.

Ante todo, para valorar la credibilidad que merece tal testimonio de la víctima, ha de tenerse en cuenta que la misma ha sido persistente en cuanto a la versión que ha venido dando respecto de los hechos acaecidos, entendiendo este Tribunal, frente a lo argumentado por las defensas en sentido contrario, que la errónea implicación que inicialmente atribuyó a Diego tiene su explicación lógica en la impresión momentánea que tal víctima tuvo de que éste no hiciera nada por evitar la actuación de sus amigos contra ella, tal como refirió en juicio, estando en aquel momento dolida por ello hasta el punto de presentarlo como partícipe en el abuso que sufrió. En consecuencia, sin perjuicio del reproche que pueda merecer este primer comportamiento de la agraviada, al haber incriminado indebidamente a una persona con la que había consentido una relación sexual, se considera que ello no ha de influir negativamente ahora para valorar su testimonio en lo que verdaderamente interesa, esto es, sobre la actuación que protagonizaron los dos procesados, pues, además de que respecto de ellos sí ha mantenido en todo momento la misma versión, no ha de obviarse que, tras esa primera manifestación que recoge el atestado, en la declaración formalmente recogida tres horas después exculpó ya al referido Diego , manteniendo a partir de entonces el mismo relato sobre el desarrollo de los hechos y la implicación que en ellos tuvieron los procesados, sin que se aprecie, por otra parte, la concurrencia de motivos que hagan dudar de su verosimilitud. Y ello, en primer lugar, porque lo narrando en el acto del plenario coincide con lo manifestado en la declaración anterior, en la fase de instrucción de la causa; en segundo lugar, por la verosimilitud de lo que en todo momento ha relatado, que ha quedado corroborado por el testimonio de los policías que acudieron a atenderla, a los que informó de lo que le había ocurrido, pero, sobre todo, por una versión esencialmente coincidente con la suya, la que el testigo Diego ofreció en las dependencias policiales, dos días después de ocurridos los hechos, la cual merece ser tenida en consideración como refuerzo de lo declarado por la víctima, pues aunque dicho testigo se desdijo posteriormente, en el Juzgado de Instrucción y en la vista oral, de lo que previamente había declarado, manifestando que en la Comisaría no entendía bien lo que se le preguntaba por la policía y que en todas las preguntas se limitó a contestar sí o no, ello quedó desvirtuado por el testimonio de las agentes que recibieron aquella primera declaración, las cuales afirmaron que dicho testigo entendía todo y que relató espontáneamente y sin sugerencia alguna lo que quiso responder, limitándose ellas a transcribirlo; y en tercer lugar, porque no se aprecia la existencia de móvil espurio o de animadversión en la incriminación de los procesados, pues no existía relación alguna previa con ellos, ya que ni siquiera los conocía. En conclusión, pues, tras analizar la prueba practicada y, especialmente, el testimonio de la víctima, con sus corroboraciones periféricas de anterior mención, no existe duda alguna de que los hechos se desarrollaron en la forma expresada en la declaración fáctica de esta resolución, respecto de la cual, además, el testigo Diego ha podido faltar a la verdad, por lo que habrá de deducirse el correspondiente testimonio de particulares para su remisión al Juzgado Decano de los Juzgados de Zaragoza, a los efectos de incoar diligencias penales contra él, por si hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio.

TERCERO.- Dado que, según dispone el art. 28, párrafo 1º, del Código Penal , los procesados Justiniano y Santos deben responder penalmente, en concepto de autores, de los delitos de abuso sexual en cuya comisión incurrieron, y teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, de conformidad con la métrica penológica aplicable a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , ha de individualizarse la pena en la extensión que se considere adecuada a las circunstancias personales de los penados y a la gravedad del hecho, dentro de los parámetros punitivos previstos en el art. 182.1 del Código Penal . Por tanto, teniendo en cuenta que la pena prevista en abstracto para el delito consumado es de cuatro a diez años de prisión, que ambos procesados carecen de antecedentes penales y que la acción delictiva se llevó a cabo de forma impremeditada, tras entender erróneamente los mencionados procesados que, al igual que su amigo Diego , también podían mantener relaciones sexuales con la chica que a las seis horas de la madrugada había subido voluntariamente al domicilio de uno de ellos, se considera que ha de imponerse la pena en su límite mas bajo, fijándola, por tanto, en cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y todo ello por estimar que tal extensión es la mas proporcionada a las circunstancias personales de los citados procesados y a la gravedad objetiva de la conducta que protagonizaron.

Además, conforme a lo dispuesto en los arts. 57.1 y 48 del CP , ha de imponerse a los procesados la pena accesoria de prohibición de comunicación y aproximación a Mariola por un tiempo que se considera prudencial fijarlo en cinco años.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que, comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, ha de tomarse en consideración la afección que para la agraviada se derivó de las relaciones sexuales que tuvo que mantener con los procesados en contra de su voluntad, por lo que, a falta de acreditación de otros perjuicios, este Tribunal considera procedente una indemnización de 3.000 euros por el daño moral que ello le generó.

QUINTO.- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, por lo que procede imponer a los procesados el pago de las costas procesales, por mitad.

SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 58 del Código Penal , una vez firme la presente sentencia, será de abono a los penados el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la presente causa.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación,

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS los procesados Justiniano y Santos , como autores responsables, cada uno, de un delito de ABUSO SEXUAL, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicarse con Mariola , o de aproximarse a ella, por tiempo de cinco años, así como al pago de las costas procesales, por mitad, incluidas las de la Acusación Particular, condenándoles también a que indemnicen, de forma solidaria, a Mariola en la cantidad de tres mil euros (3.000 €), con los intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que imponemos a los procesados, les será abonado todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con información de que contra la misma solo puede interponerse recurso de casación, dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio de particulares de las declaraciones de Diego que obran en la causa y remítase, junto con copia de la grabación del juicio, al Juzgado Decano de los Juzgados de Zaragoza, a los efectos de su reparto e incoación de diligencias penales contra él, por si hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- doy fe