Sentencia Penal Nº 393/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 52/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 52/11

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: P.A. Nº 357/10

SENTENCIA núm. 393/11

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. JUAN JIMENEZ VIDAL

Dª ROCÍO MARTÍN HERNANDEZDª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 27 de diciembre de 2011.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN JIMENEZ VIDAL y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ROCÍO MARTÍN HERNANDEZ Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 52/11, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo CONDENAR y CONDE NO a Faustino , como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado por el artículo 368 del Código Penal , a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, y multa de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS -785,40 €-, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, para el caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de los 50 euros intervenidos.

En el cumplimiento de la pena le serán descontados los dos días que estuvo privado de libertad por esta causa".

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Faustino actuando como Procurador en su representación SANTIAGO CARRION FERRER, con asistencia Letrada de BARTOLOME OLIVER; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Es combatida a instancia de Faustino , la sentencia que le condena como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, con base en tres motivos:

a) error de hecho en la apreciación de la prueba por cuanto la testigo Julieta negó que el acusado le entregara sustancia alguna a cambio de dinero, lo que no descarta que la sustancia intervenida fuera para consumo propio

b) vulneración de la presunción de inocencia al no ser suficientes los indicios concurrentes para su condena frente a la testifical de Julieta .

c) infracción de ley o normas sustantivas del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , postulando el nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal atendida la escasa entidad del hecho, interesando la imposición de 6 meses de prisión.

Efectuado traslado del meritado recurso al Ministerio Fiscal, interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que, según la jurisprudencia constitucional, implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en la sentencia de 10 de julio de 2000 (num. 185/2000 ), ha señalado que "es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad". Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre (y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de noviembre y 120/1999 de 28 de junio ), "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Ninguno de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia constitucional concurre en la sentencia apelada, que analiza y valora la totalidad de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio sin que conste vulneración de derecho fundamental alguno en su práctica, y además llega a unas conclusiones lógicas y suficientemente argumentadas.

TERCERO.- En relación al único motivo de impugnación real planteado (pues en el presente caso la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia vendría causado justamente por el también presunto error en la valoración de la prueba, y así parece entenderlo el propio recurso cuando no ofrece otro argumento distinto en la invocación de ambos motivos), debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, afirmando que "decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E.Cr .. Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación".

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones ha de concluirse que la sentencia apelada no incurre en error alguno pues ha valorado las manifestaciones de los testigos agentes de la Policía y respecto de los que no se duda de su objetividad, frente a la versión ofrecida por el acusado y la testigo Julieta , a la sazón amiga suya.

Así, frente a la versión ofrecida por el acusado manifestando que la sustancia que le fue incautada era para su consumo y que en el momento en que intervino la Policía le estaba entregando un euro a Julieta , extremo ratificado por ésta, los agentes de la Policía Nacional relataron, de forma unánime que observaron al acusado, estando entre unos seis y diez metros de distancia, cómo se pasaban algo entre el acusado e Julieta , y que ésta al percatarse de su presencia, arrojó algo lo que le había entregado el acusado, resultando luego ser hachís. Que después el acusado salió casi corriendo en dirección a unos servicios que hay en la biblioteca y que allí le fueron intervenidos ocho trozos más de la misma sustancia.

Con todo, siendo que el fallo condenatorio de la sentencia no se residencia sobre una valoración probatoria aleatoria, irracional o arbitraria, sino, antes al contrario, en la prueba testifical de los agentes de Policía frente a la versión de la testigo que, siendo amiga del acusado, se duda de su imparcialidad, y constando que el Juzgador de instancia ha valorado la seriedad, firmeza y coincidencia de dichas declaraciones y el resto de circunstancias concurrentes, entendiendo que junto con la documental reproducida y la intervención y análisis de la sustancia ofrecida, que resultó ser hachís, conforman prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado, la Sala no puede sino compartir dicha valoración probatoria, por correcta, sobre cuya apreciación objetiva e imparcial de las pruebas no puede prevalecer la interesada y subjetiva interpretación de la parte hoy recurrente.

No estamos en presencia de un supuesto de autoconsumo, principal argumento que defiende el recurrente. La cantidad aprehendida, 33,45 gramos de cannabis sátiva tipo resina, supera los límites que la jurisprudencia del Tribunal Supremo fija como frontera ante el autoconsumo y el tráfico. La posesión de tal cantidad de droga, el dinero fraccionado y oculto en un calcetín, el lugar donde se produjo el hecho, habitual en este tipo de transacciones y la reacción del acusado ante la presencia policial, nos conduce a estimar que la sustancia estaba preordenada al tráfico ilícito a terceros.

Aúna a lo anterior el hecho, no acreditado que el acusado sea consumidor habitual de esta sustancia o, al menos, en tal intensidad como para entender que toda la droga aprehendida estuviera destinada al exclusivo autoconsumo.

CUARTO.- Procede ahora adentrarnos en la pretensión de que se le condene por el tipo atenuado del actual artículo 368 segundo párrafo CP en lugar de por el tipo básico.

Para la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 CP se exige la valoración de dos factores: la escasa entidad del hecho "y" las circunstancias personales del culpable. La menor entidad se integra por pequeñas cantidades de droga vendidas por los últimos eslabones de la cadena y las circunstancias personales a las que se refiere el tipo son datos como la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el entorno familiar y social, las actividades laborales, el comportamiento posterior al hecho delictivo, las posibilidades de integración en el cuerpo social y, paradigmática, pero no necesariamente, la existencia de una adicción relacionada con la dinámica comisiva de los hechos.

Las circunstancias personales favorables a la atenuación deben sustentarse no en meras alegaciones sino en principios de prueba. De lo contrario la discrecionalidad judicial no partiría de supuestos reglados en lo fáctico.

En este estado de cosas, no procede, en el presente supuesto, la aplicación del tipo atenuado y a tal efecto debemos considerar la cantidad de sustancia intervenida, al lugar donde el acusado procedía a su venta, habitual para ese tipo de transacciones, que el dinero que poseía el acusado (50 euros) estaba dispuesto en billetes fraccionados, lo que evidencia una dedicación habitual y no esporádica de venta al menudeo, más aún cuando no se ha acreditado ni el origen lícito del dinero ni su adicción a la sustancia intervenida, ignorándose además la situación personal del acusado.

Por todo ello no cabe la subsunción de los hechos en el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP que viene interpretándose como la realización de un acto de tráfico esporádico, aislado y sin continuidad, siendo, por tanto, subsumibles en el párrafo primero del art. 368 CP tal y como acertadamente se efectuó en la instancia.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Santiago Carrión Ferrer en nombre y representación de Faustino contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.010 por el Juzgado de lo Penal Nº Seis de los de esta ciudad , en autos 357/2.010 que se confirma en su integridad. Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento. Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.