Sentencia Penal Nº 393/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Tribunal Jurado, Rec 4/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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TRIBUNAL DEL JURADO

Causa nº 4/2011

Juzgado Instrucción núm. 11

Valencia

SENTENCIA Nº 393/2011

En la ciudad de Valencia, a tres de junio de dos mil once.

El Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Valencia, presidido por el Magistrado don Carlos Climent Durán, y compuesto por los Jurados don Fernando , doña Inés , don Javier , don Mauricio , doña Penélope , don Rubén , doña Visitacion , don Jose Ángel y doña Ariadna , habiendo actuado como suplentes don Ángel Jesús y doña Elisabeth , ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el número 4 de 2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Valencia, por el procedimiento previsto en la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo , por estafa cometida por funcionario público, contra Blas , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el juicio, el Ministerio Fiscal, como acusador público, representado por Fernando Gil Loscos, y como acusador particular Epifanio , representado por la Procuradora doña Elena Soler Górriz y defendido por la Letrada doña María Carmen Coll Segura, y el acusado, representado por el Procurador don Carlos Eduardo Solsona Espriu y defendido por el Letrado don Emilio Pérez Mora.

Antecedentes

Primero. En sesiones que tuvieron lugar los días 30 y 31 de mayo y 1 de junio de 2011 se celebró juicio oral y público en la presente causa, practicándose las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en las actas del juicio.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa cometida por funcionario público del artículo 438 del Código Penal en relación con sus artículos 248.1, 249 y 74 , del que reputó al acusado responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años, al pago de las costas y a que indemnizase a R.V. Paint Network S.L. en 500 euros, a Reyes en 1.150 euros, a Epifanio en 3.500 euros y a Rennen Sport Evolution S.L. en 1.232,60 euros, con los intereses legales correspondientes.

Tercero. La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 438 del Código Penal en relación con sus artículos 248 y 250.1.7º , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó su condena a una pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros, más inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis años, y a que le indemnizase en la cantidad de 3.500 euros con los intereses legales devengados hasta el momento del pago, así como al pago de las costas.

Cuarto. La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, expresó su disconformidad con las conclusiones formuladas por la acusación pública y particular, no estimó cometido por el acusado delito ninguno y solicitó su absolución.

Quinto. Concluido el juicio oral, por el Magistrado Presidente se procedió, después de la preceptiva audiencia de las partes, a someter al Jurado el objeto del veredicto, con entrega del correspondiente escrito y, tras las oportunas instrucciones, se retiró el Jurado a deliberar.

Octavo. Una vez emitido y dado lectura al veredicto, al ser éste de culpabilidad por el delito objeto de acusación, se concedió la palabra a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal y la acusación particular las penas ya pedidas en sus respectivos escritos de acusación, si bien el Ministerio Fiscal no mostró oposición a que, en caso de que la pena fuese de dos años, se pudiese sustituir por una pena de multa, a condición de que fuesen previamente satisfechas todas las indemnizaciones. El Letrado defensor solicitó que se impusiese la pena en su límite inferior, y en todo caso por debajo de los dos años de prisión, remitiéndose al acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007.

Hechos

De conformidad con el veredicto del Jurado, se declara probado:

1º) El acusado Blas es funcionario de carrera del Ayuntamiento de Valencia adscrito al Departamento Técnico de Ruinas de la Sección de Disciplina Urbanística con categoría de Inspector de Obras, desarrollando funciones de control de conservación de la edificación y de solares en el citado departamento de ruinas, y hallándose en situación de baja laboral por enfermedad desde octubre de 2008.

2º) El acusado, con el fin de obtener un beneficio económico y haciéndose pasar como inspector con potestades en locales de negocios u hostelería, contactó en enero de 2008 con Salvador , que regentaba el restaurante Capriccio di Cardinale, sito en la avenida Cardenal Benlloch de Valencia, ofreciéndose a agilizar el trámite de licencia de actividad previo pago de dinero, y así el Sr. Salvador le entregó 2.500 euros en el mes de febrero, 500 euros en el mes de mayo y otros 500 euros en el mes de junio.

3º) El acusado tomó conocimiento del estado del expediente, pero no presentó la documentación que se precisaba para la obtención de dicha licencia de actividad.

4º) El acusado, con el fin de obtener un beneficio económico y haciéndose pasar como inspector con potestades en locales de negocios u hostelería, en el mes de marzo de 2008 entró en contacto a través de un conocido con Pedro Francisco , que era titular de la tienda de ropa Look Fame S.L., sita en la calle Almirante Cadarso, número 4, de Valencia, con la finalidad de obtener las pertinentes licencias, ofreciéndose el acusado a agilizar y abaratar los trámites a cambio de determinadas entregas de dinero, de tal modo que el Sr. Pedro Francisco le entregó a lo largo de 2008 cuatro pagos de 600 euros cada uno, sin que el acusado haya efectuado ninguna gestión efectiva ni haya presentado documentación alguna, de manera que la licencia no fue concedida.

5º) El acusado, con el fin de obtener un beneficio económico y haciéndose pasar como inspector con potestades en locales de negocios u hostelería, sobre el mes de mayo de 2008 se puso en contacto a través de un conocido con Reyes , titular de la cafetería Serapia, sita en la calle Ministro Luis Mayans, número 33, de Valencia, y aquélla le pidió que pusiera en regla los permisos y licencias del local, ofreciéndose el acusado a agilizar los trámites a cambio de la entrega de diversas cantidades de dinero, por lo que aquélla le efectuó a lo largo de 2008 cuatro pagos por un importe total de 1.150 euros. Pero el acusado se limitó a examinar el expediente e informarse de las deficiencias existentes, sin efectuar gestión alguna para solucionarlas.

6º) El acusado, con el fin de obtener un beneficio económico y haciéndose pasar como inspector con potestades en locales de negocios u hostelería, en el mes de enero de 2009 contactó a través de terceras personas con Eutimio , administrador de la empresa R.V. Paint Network S.L., que regentaba un negocio de hostelería en la calle Císcar, número 39, de Valencia, estando clausurado por orden municipal al carecer de licencia de actividad, entrevistándose ambos en el bar Tato, sito en las proximidades de la plaza del Ayuntamiento de Valencia y, presentándose el acusado como jefe de los inspectores del Ayuntamiento de Valencia, se ofreció a solucionar los problemas del local, para lo que solicitó la cantidad de 500 euros, que el Sr. Eutimio le entregó al cabo de unos días, sin que el acusado hiciese gestión efectiva alguna.

7º) El acusado, con el fin de obtener un beneficio económico y haciéndose pasar como inspector con potestades en locales de negocios u hostelería, en el mes de enero de 2009 entró en contacto a través de una tercera persona con Mateo , administrador del taller mecánico Rennen Sport Evolution S.L., sito en el Camino de Moncada, número 133, de Valencia, cuyo expediente de licencia adolecía de diversas deficiencias, aceptando éste hacer las gestiones para subsanar los problemas, haciendo alarde de sus amistades en el Ayuntamiento de Valencia y recibiendo del Sr. Mateo la documentación técnica que tenía en su poder y además 500 euros. Posteriormente, en el mes de marzo, el Sr. Mateo entregó al acusado otros 350 euros y además no le cobró la factura de reparación de su vehículo, que ascendía a 382,60 euros. El acusado se limitó a indicarle algunas correcciones que debía realizar, a efectuar un reportaje fotográfico y a remitir la documentación recibida a un técnico de su confianza, pero sin realizar gestiones efectivas en el expediente administrativo, por lo que el Sr. Mateo no obtuvo la licencia.

8º) El acusado, con el fin de obtener un beneficio económico y haciéndose pasar como inspector con potestades en locales de negocios u hostelería, en fecha no determinada de 2009, a través de una tercera persona contactó con Epifanio , propietario del restaurante Blue Marlin, sito en la calle Calixto III, número 18, de Valencia, quien le solicitó que le gestionara la licencia de actividad. El acusado, tras presentarse como inspector de actividades urbanísticas, aceptó gestionar la licencia a cambio de un total de 3.500 euros que el Sr. Epifanio le entregó en diversos pagos. Pero el acusado únicamente se informó del estado en que se encontraba el expediente administrativo, sin realizar ninguno de los trámitess a que se había comprometido y sin contestar a las llamadas que le hacía el Sr. Epifanio .

9º) El acusado, cuando realizó estos contactos con las referidas personas, y con el fin de reforzar la confianza de los mismos en el éxito de sus gestiones, se desplazaba en un vehículo oficial con los anagramas del Ayuntamiento de Valencia.

10º) El acusado carecía de cualquier facultad en relación con los expedientes administrativos municipales o con las licencias de actividad de negocio, con respecto a cuya mejor tramitación u obtención se había ofrecido.

El contenido del veredicto concluyó señalando que Blas es culpable de haber estafado a Salvador , a Pedro Francisco , a Reyes , a Eutimio , a Mateo y a Epifanio .

El Jurado estimó que no debía concederse al acusado los beneficios de la suspensión de la ejecución del fallo, en caso de ser factible tal posibilidad, y que no debía proponerse al Gobierno de la Nación el indulto ni total ni parcial de la pena impuesta.

Fundamentos

Primero. La prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia para poder fundamentar el veredicto de culpabilidad acogido por el Jurado está constituida, según aparece recogido en el acta elaborada por el mismo, por las declaraciones de los testigos y por los documentos incorporados a la causa, en especial los expedientes administrativos relacionados con cada uno de los testigos afectados. El Jurado ha examinado separadamente cada uno de los seis casos en que aparece implicado el acusado, y ha señalado cuáles han sido las pruebas documentales y testificales en que se ha fundamentado para declarar culpable al acusado del delito de que ha sido acusado.

Segundo. Se estima cometido un delito continuado de estafa del artículo 438 del Código Penal , referido a la estafa cometida por un funcionario público abusando de su cargo, en relación con sus artículos 248, 249 y 74 , en tanto en cuanto el acusado hizo ver a los testigos perjudicados, haciéndose pasar por inspector del Ayuntamiento de Valencia con poderes de actuación en locales de negocio o de hostelería, que a cambio de dinero podría dar solución a los problemas que aquéllos tenían para poder obtener las licencias necesarias o para poder explotar debidamente su negocio, y de esta manera consiguió unas determinadas cantidades dinerarias sin que conste que a cambio hiciese nada verdaderamente eficaz para lograr la solución esperada por aquéllos.

Se dan, por tanto, los requisitos propios de la estafa, porque el acusado empleó un engaño (hacerse pasar por inspector municipal en un área administrativa en la que no tenía competencias, reforzar la apariencia de tener potestades efectivas en ese área al ir con un vehículo municipal en sus desplazamientos, su manera categórica y aparentemente segura de explicar cuál sería el modo como se solucionaría el problema de cada uno) para así conseguir el desplazamiento patrimonial que luego hicieron los perjudicados, actuando éstos en la creencia de que aquél allanaría los obstáculos administrativos existentes, sin que conste que éste hiciese nada para solventar total o parcialmente sus problemas. Con lo que es claro que la intención del acusado fue desde un principio la de recibir el dinero y no hacer nada a cambio, o bien darles unas simples explicaciones verbales, e incluso hacer algún desplazamiento al local para aparentar que se estaba preocupando de los intereses de los perjudicados, cuando en realidad no tenía el propósito de actuar eficazmente en beneficio de aquéllos, como lo demuestra el hecho de que no hizo nada al respecto y finalmente se situó en paradero desconocido para cada uno de los perjudicados, sin que éstos hubiesen podido localizarlo.

Tercero. Es jurídicamente responsable el acusado en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de un modo personal y directo.

Cuarto. En la realización de los hechos enjuiciados no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Quinto. La penalidad imponible al acusado ha de pasar inevitablemente por los criterios jurisprudenciales que se han ido produciendo en los últimos años. El acusado solicitó la aplicación del acuerdo no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, sobre unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, para solicitar una pena que en todo caso no excediese de dos años, a fin de poder solicitar su ulterior sustitución por una pena de multa. El tenor de dicho acuerdo no jurisdiccional es el siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración."

Pero la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha introducido alguna modificación en la interpretación de dicho acuerdo no jurisdiccional. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 422/2009, de 21 de abril , señala lo siguiente: "En las Sentencias del Tribunal Supremo 284/2008, 26 de junio , 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre , por citar sólo algunas, nos hacíamos eco del acuerdo del Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007. Entonces afirmamos que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del Código Penal a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 del Código Penal , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo , 771/2000, 9 de mayo , 350/2002, 25 de febrero , 155/2004, 9 de febrero , 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del Código Penal encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1 del CP . De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP ."

Esta misma orientación aparece recogida en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 527/2010, de 4 de junio : "A tenor de este acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.6 del Código Penal" (en su anterior redacción a diciembre de 2010 ).

Si esto es así, ha de prevalecer la tesis de las acusaciones, en el sentido de que la pena del delito del artículo 438 es la pena básica de la estafa del artículo 249 , que va desde los seis meses hasta los tres años de prisión, pero impuesta en su mitad superior, es decir, desde un año, nueve meses y un día hasta los tres años. Y esta pena básica del artículo 438 ha de imponerse en su mitad superior, es decir, al menos en la extensión de dos años, cuatro meses y dieciséis días, por tratarse de un delito continuado. Teniéndose presente que la continuidad delictiva se extiende a un total de seis hechos defraudatorios se estima razonable la imposición de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, dos años y seis meses de prisión.

En cuanto a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, ha de imponerse en su mitad superior por ser de aplicación el art. 74.1 , por lo que ha de tener una duración de cuatro años y un día.

Sexto. Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 116 del Código Penal . Procede el resarcimiento de todos aquéllos que entregaron dinero al acusado y que no han renunciado voluntariamente al percibo de la indemnización correspondiente más los intereses legales devengados hasta el momento del pago.

Séptimo. Los criminalmente responsables de un delito o falta son asímismo responsables de las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , entre los que deben incluirse los de la acusación particular, de conformidad con reiterada jurisprudencia.

Vistos los artículos citados y los demás de concordante aplicación.

Fallo

En atención a todo lo anteriormente expuesto, se decide lo siguiente:

Primero. Condenar a Blas como autor de un delito de estafa cometida por funcionario público con abuso de su cargo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años y un día, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a R.V. Paint Network S.L. en 500 euros, a Reyes en 1.150 euros, a Epifanio en 3.500 euros y a Rennen Sport Evolution S.L. en 1.232,60 euros, con los intereses legales devengados hasta el momento del pago.

Segundo. Notificar esta sentencia a los interesados Salvador , Pedro Francisco , Reyes , Eutimio y Mateo .

Unase a esta resolución las actas de votación del Jurado y dedúzcase testimonio de la misma que se unirá a los autos. Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad a interponer en el plazo de diez días desde la última notificación.

Así por esta sentencia, en que se expresa el veredicto del Jurado, lo pronuncio, mando y firmo.