Sentencia Penal Nº 393/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 42/2010 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 42/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 84/2008

JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

SENTENCIA Núm. 393/12

ILTMOS. SRES.:

Dª Francisco Javier Guirau Zapata

D José María Merlos Fernández

Dª Verónica López Yagües

En Alicante, a tres de septiembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, el día 30 de mayo de 2012 por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. referenciados al margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, tramitada bajo el número 84/2008 como procedimiento abreviado por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Sr. Moises , de nacionalidad española, y con D.N.I. NUM000 , hijo de Antonio y de Mercedes, nacido el NUM001 de 1972, natural de Sevilla y domiciliado en Alicante, con antecedentes penales que deben reputarse cancelables, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora. Sra. Amanda Tormo Moratalla y defendido por la Letrada Sra. Carmen Mª Díaz Sánchez.

En esta causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltma. Sra. Mª Luz Morillas Salva, y actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dña. Verónica López Yagües, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Desde sus Diligencias Previas núm. el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm instruyó Procedimiento Abreviado núm. 84/2008, en el que fue acusado el Sr. Moises por el delito contra la Salud Pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 42/2010 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la Salud, previsto en el art. 368 del Código Penal (CP , en adelante), en cuya virtud, solicitó la imposición al acusado de una pena de tres años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese periodo, y multa de 283,26 euros, con responsabilidad personal en caso de impago, y el pago de las costas.

TERCERO.- Por su parte, la Defensa del acusado , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente, la apreciación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del citado art. 368 CP , así como de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declaran como hechos probados los siguientes:

Que el día 22 de julio de 2007, y alrededor de las 01 .00 hs., Moises se hallaba en el núm. 26 de la C/ Gerona de Benidorm en compañía de dos personas que llevaban dinero en la mano, cuando fue sorprendido por dos agentes de la Policía Local, que se encontraban patrullando, en el momento en que se disponía a hacer entrega a aquéllas de una sustancia blanca embolsada. Al percatarse de la presencia de los agentes, que se dirigían hacia él, el Sr. Moises se desprendió de las bolsitas que llevaba arrojándolas al suelo, de donde fueron recogidas por aquéllos, bolsitas, hasta un total de cuatro, que contenían sustancias que, tras su debido análisis, resultaron ser 0, 554 gr. de MDMA, 0,8 gr de cocaína con una pureza de 36,2% y 5,3 gr de hachís.

Fundamentos

Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, conforme ordena el art. 741 LECrim , en presencia de las garantías de inmediación contradicción, oralidad y publicidad y que, tras ser objeto de valoración conjunta y en conciencia, este Tribunal ha entendido apta para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 CE , en la medida en que acredita tanto la existencia real del ilícito penal, cuanto la culpabilidad del acusado.

Conviene, en cualquier caso, precisar que en los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, y por razón de su singular naturaleza, no es siempre fácil la obtención de pruebas directas, habiendo declarando reiteradamente el TS la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. A estos efectos, y conforme el propio TS -entre otras muchas, en su Sentencia 1949/2001 de 29 de octubre - se ha ocupado de señalar, desde el punto de vista material, se exige en primer lugar la concurrencia de indicios o hechos base, que habrán de reunir las siguientes condiciones: a) quedar plenamente acreditados b) ser plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa c) ser concomitantes al hecho que se trata de probar d) encontrarse interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Asimismo, es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditativos fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

En el caso de autos, estima esta Sala haber contado con prueba de cargo suficiente como para considerar que el acusado participó en los hechos descritos en el factum , habiendo consistido ésta en la declaración del inculpado, la testifical de los agentes de la Policía Local de Benidorm núm. NUM002 y núm. NUM003 , la documental y la pericial preconstituida consistente en el análisis químico evacuado en el folio 28 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Los hechos que se entienden probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , un delito éste, que viene configurado a partir de la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el propio precepto, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Junto a este elemento objetivo, este tipo penal exige la concurrencia de un elemento material, cual es el que la conducta tenga por objeto alguna de las sustancias que, como estupefacientes, se incluyen en distintos instrumentos normativos ordenados a la represión del tráfico y, en particular, en los listados que recogen diferentes Convenios Internacionales suscritos por España que, tras su debida publicación, son y han de reconocerse normas de Derecho Interno ( art. 96.1 CE y art. 1,5 del CCi), así como la concurrencia del elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carecer de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, que puede inferirse de las concretas circunstancias que rodean el hecho.

En el asunto que es objeto aquí de enjuiciamiento concurre el triple presupuesto acabado de expresar, toda vez que, de la declaración prestada en el plenario por los agentes con núm. profesional NUM NUM002 y NUM NUM003 y que, a juicio de esta Sala, goza de plena veracidad, resulta acreditado que, encontrándose patrullando con un vehículo camuflado y uniformados, en la calle Gerona de la ciudad de Benidorm, y a corta distancia del acusado y las personas que le acompañaban, sorprendieron al primero en el momento en que se disponía a entregar a aquéllas unas bolsitas que contenían cierta sustancia blanca, a cambio de una cantidad de dinero no determinada; como acreditado queda, asimismo, que al dirigirse hacia él, la persona que resultó luego acusada se desprendió de las bolsitas que, conforme también ambos declararon haber visto, portaba, y que arrojó al suelo, de donde éstos procedieron a recogerlas. Fueron cuatro las bolsitas aprehendidas que, tras el pertinente análisis, resultaron contener, 0, 554 gr de MDMA, 0,8 gr de cocaína con una pureza de 36,2% y 5,3 gr de hachís.

Sucede que, en contra del criterio -sin duda legítimo- expresado por la defensa del acusado, no quedan a esta Sala dudas acerca de la realidad y verosimilitud del testimonio prestado por los agentes de la Policía Local que actuaron en la operación no sólo, que también, por cuanto no halla motivo alguno para recelar de la honestidad de los agentes, sino en virtud de la constatación de la plena coincidencia del contenido del relato ofrecido por ambos y la claridad y solidez de sus declaraciones, particularmente en relación a quién era la persona que ofrecía, con la intención de recibir dinero a cambio, lo que resultaron ser sustancias estupefacientes que, sin vacilación, afirmaron que era el acusado a quien identificaron en el acto del juicio sin ninguna dificultad.

En efecto, como resultado de la testifical de cargo habida en el plenario, fuera de toda duda ha quedado a la Sala, en primer lugar, la intervención del acusado en la operación antes descrita en calidad de vendedor, y no en una calidad distinta -la de comprador- como, en legítimo uso de su derecho a la defensa, ha afirmado el acusado en la declaración prestada en el acto del juicio, ratificando así lo ya declarado en la instrucción, y cuya veracidad trata de apoyar con argumentos que, a juicio de la Sala, no se sostienen. En particular, señala que su intención al acudir al lugar en el día y hora señalados en el factum era la de comprar sustancias, sin especificar cuál o cuáles, para autoconsumo, lo que mal se compadece con la tenencia en su poder de diferentes bolsitas que no dudó en arrojar al suelo en el momento en que se percató de la presencia de los agentes que se dirigían hacia él. Y es cierto, como bien indica su defensa y ha quedado además acreditado por el total de testimonios recibidos, que en ese instante no huyó del lugar de los hechos, sin embargo, ello en absoluto obliga a concluir que se mantuviera en él "porque nada tenía que ocultar"; y es que, la rapidez con la que actuaron los agentes, que se hallaban a escasos tres metros, antes lleva a pensar que, consciente de la dificultad de escapar con éxito, hizo lo único que estaba a su alcance para evitar su detención y, antes, para que fueran halladas en su poder las sustancias ilegales que portaba con destino a su distribución entre otras personas, de las que se desprendió haciéndolas caer en el suelo.

Que no le fuera hallada más que la pequeña cantidad de diez euros, de nuevo a diferencia de lo expuesto en su defensa, tampoco resta credibilidad a la consideración de que Moises se hallaba vendiendo droga, puesto que, quizás, no llevar consigo mayor cantidad de dinero sería óbice para extraer aquélla conclusión si se piensa únicamente en el supuesto de que con anterioridad a éste hubiera efectuado otros actos de entrega y hubiera cobrado por ello - circunstancia que se desconoce- pero no así en el caso de que la operación de intercambio en la que se le sorprende fuera la primera de otras que, hipotéticamente, hubieran podido sucederla, especialmente si, como parece evidenciarse, la intervención de los agentes evitó que el acusado llegara a recibir el precio correspondiente a la droga que se hallaba transfiriendo a terceros. Por otra parte, esos diez euros no es una cantidad que, de ser cierta la versión de la que se sirve para articulación de su defensa, alcance a entenderse suficiente para la compra de las sustancias estupefacientes que dice consumir, ni en momento alguno manifiesta el acusado -y pudo haberlo hecho- haber tenido y gastado una cantidad mayor en la compra de sustancias que, según alega, era el motivo por el que se hallaba en el lugar y en compañía de las personas ya referidas, con lo que ello implica de debilidad, y a juicio de la Sala, escasa credibilidad de sus manifestaciones.

En consecuencia con lo hasta ahora expresado, aprecia la Sala la concurrencia del elemento intencional, esto es, la finalidad de distribución de las sustancias entre otras personas, dato que ha quedado acreditado a partir de la declaración prestada en el plenario por los agentes que intervinieron en la operación, en la que ambos aseguraron con claridad que las personas que se encontraban con el acusado llevaban en la mano dinero, en billetes aunque en cantidad que no podían precisar, un dato en absoluto insignificante, del que esta Sala infiere la intención o ánimus del acusado de destinar al tráfico las sustancias que portaba. Y, si la claridad con la que el testimonio de cargo describe la operación de intercambio que la irrupción de los agentes impidió no bastara -respecto de lo cual, no cabe duda a esta Sala- esa misma conclusión se infiere a partir de la concurrencia de una suma de circunstancias que, incluso, la refuerzan, cuales son, el que los hechos que se consideran probados sucedieran en una zona de la ciudad considerada un "punto negro" en la que viene siendo habitual el tráfico de sustancias, a altas horas de una noche del mes de julio y, fundamentalmente, que el acusado arrojara de su mano las bolsitas que llevaba consigo y que contenían lo que luego resultaron ser distintas sustancias estupefacientes, de diferente naturaleza.

En definitiva, y teniendo presente todo lo anterior, a juicio de la Sala, la acción descrita por los agentes que actuaron como testigos en el plenario, no puede entenderse más que una operación de transmisión, no completada, pero que -se insiste- obedece al propósito del Moises . de distribuir, con fines lucrativos, sustancias ilícitas. Y, no existiendo fundamento objetivo y razonable alguno para poner en duda la fuerza de convicción del testimonio de cargo policial, su contenido ha de integrar la resultancia fáctica, como expresión de la convicción íntima del Tribunal, determinando la procedencia de un pronunciamiento condenatorio por el delito objeto de acusación.

Y ello, efectivamente, por cuanto la conducta del acusado tiene por objeto sustancias -MDMA, cocaína y hachís- incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, y en la Lista II del convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, por remisión de la Convención de Viena de 1988, y el tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el artículo 141 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, de Medicamento , y penalizado por el artículo 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 a) del citado convenio único. Se trata, además, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Así lo ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia al sostener que «de todos es sabido el enorme quebranto físico y psíquico que su consumo produce» (véase, en particular, lo dispuesto por la STS 18 de octubre de 1991 ).

Pues bien, como resultado del análisis al que fueron sometidas obrante al folio 28 de las actuaciones y cuyo contenido no ha sido impugnado por la defensa, ha quedado acreditado que las sustancias incautadas eran estupefacientes, y gozaban del peso y pureza que también en él se detalla, no así el valor que las mismas hubieran alcanzado en el mercado ilícito, toda vez que, como bien pone de manifiesto la defensa del acusado, la tasación que de las mismas obra en el folio 33 de las actuaciones, contiene error al incluir junto a la estimación relativa a los 0,8 gr de cocaína y a los 5,3 gr.de hachís, la referencia al valor correspondiente a cierta cantidad de cannabis sativa, que no coincide con los 0,554 de MDMA que fue lo realmente incautado.

En cualquier caso, a la vista de la escasa entidad del hecho y las concretas circunstancias personales del inculpado -sobre las que se volverá infra- además de la ausencia de las referidas en los arts. 369 bis y 370 CP , que lo excluirían, aprecia esta Sala procedente la aplicación de la atenuación de la conducta prevista en el apartado segundo del mismo art. 368 CP , que permite la imposición de la pena inferior en grado a las que se señalan en el párrafo primero de este precepto.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, en virtud de lo dispuesto por los arts. 27 y 28 CP , por su participación directa y material en los hechos enjuiciados.

En lo que atañe a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe apreciarse en el caso de autos la concurrencia de la atenuante analógica por dilaciones indebidas.

Ciertamente, y con el objeto de fundamentar la minoración de responsabilidad interesada por la defensa resultante de la apreciación de esta circunstancia, conviene tener presente que, conforme ha declarado la Jurisprudencia en recientes resoluciones de las que son muestra la STS 122/2012, de 22 de febrero y 199/2012, de 15 de marzo , "es constante la doctrina de este Tribunal sobre el carácter indeterminado del concepto de dilaciones indebidas y, por ello, la afirmación de que ha de estarse a las circunstancias de casa caso". Asimismo, el alto tribunal se ha detenido a expresar que es doctrina asentada que "(...) se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010, que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario , lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común" (vid. STS 1158/2010, de 16 de diciembre ).

Pero, al tiempo que lo anterior, señala que cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena a imponer, las exigencias van más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional; la tardanza, además, debe poder tildarse de "indebida", lo que implica la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. La "dilación indebida" es, por tanto -según declara el TS en su resolución 1124/2010, de 23 de diciembre- un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, resulta injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En lo que al caso de autos respecta, y de cara a fundamentar la apreciación de esta circunstancia baste señalar que, incoadas diligencias previas en el mes de julio de 2007 y un año más tarde, en julio de 2008, el procedimiento abreviado, y hallándose formulada la acusación en el mes de noviembre de ese mismo año, no es hasta el mes de marzo del año 2010 cuando se eleva la causa y es recibida en esta audiencia para enjuiciamiento y fallo, quedando señalado y celebrado el acto del juicio oral el 30 de mayo de 2012. La demora habida en la tramitación de esta causa, desde el que fuera el desarrollo de la instrucción -por otra parte, sencilla, toda vez que las únicas diligencias que la conforman son, de un lado, la declaración del acusado, celebrada en fecha 22 de julio de 2007, y la pericial consistente en el análisis de las sustancias aprehendidas, cuyo resultado queda finalmente incorporado a las actuaciones en el mes de junio de 2008- hasta el que lo fue de una rutinaria fase intermedia, excede con mucho de lo que podría entenderse una dilación admisible. Las habidas en el caso de autos son, en cualquier caso, dilaciones provocadas, no por causa que resulte imputable al acusado, o por consecuencia de la especial complejidad que entrañe su tramitación, sino a la parálisis del juzgado instructor, lo cual, de acuerdo con la que es ya una consolidada doctrina jurisprudencial, a la que antes se hacía somera referencia, justifica la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas interesada por la defensa del acusado.

No procede, en cambio, apreciar la concurrencia de la atenuante de drogadicción que igualmente propone la defensa, toda vez que, de acuerdo con la doctrina jurisdiccional mayoritaria -reflejada, entre otras, en sentencias de 24 de junio de 1988 , 20 de junio de 1991 , y de abril de 1994 y 4 de julio de 1996 presupuesto inexcusable para su apreciación es la constancia en la causa de la existencia de una suerte o forma adicción, al que se suma la necesidad de que la misma, por su intensidad y/o por el deterioro de las facultades intelectivas y volitivas que provoca, haya llegado a producir en el adicto una sensible merma de su capacidad de autodeterminación. En el caso de autos, la sola afirmación por el acusado y su defensor no basta para entender acreditada siquiera la condición de drogodependiente del primero ni, por ende, la minoración de su capacidad intelectiva y volitiva a consecuencia de esa drogodependencia cuya existencia, se insiste, no se alcanza a concluir del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, razón por la cual, no entiende la Sala justificada atenuación alguna de la responsabilidad del acusado en atención a esta circunstancia.

CUARTO .- La pena en abstracto prevista para el delito tipificado en el art. 368 CP es de privación de libertad de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito que, conforme al artículo 377 del mismo texto, se refiere a la ganancia obtenida por el reo o, si se prefiere, la cantidad de dinero correspondiente al precio que las sustancias aprehendidas alcanzarían en el mercado ilícito.

En el presente caso, y atendida la naturaleza, cantidad y pureza de las diferentes sustancias ocupadas, de un lado, y de otro, las concretas circunstancias personales del inculpado, conforme se indicaba en el fundamento jurídico anterior, la Sala resuelve la aplicación de lo previsto en el apartado segundo del citado art. 368 CP . Teniendo en cuenta lo anterior, y apreciando la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, se acuerda imponer a Moises , por el delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del que se reputa autor, la pena de un año y seis meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena, y en relación con la pena de multa, se opta por la cantidad de ochenta euros, habida cuenta del pesaje de la droga ocupada y el parámetro legal establecido en el cálculo de la pena, estableciéndose igualmente la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa en los términos que aparecen en el fallo.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

No procede hacer lo mismo con el dinero que le fue intervenido al acusado, habida cuenta de que del relato de hechos del Ministerio Fiscal no se deduce el origen ilícito del mismo.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. De la LECrim , procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

La Sala acuerda: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Moises , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 80 euros , con un día de arresto en caso de impago, así como al pago de las costas causadas a esta instancia.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.