Sentencia Penal Nº 393/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 98/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Doña Nieves Marina Marina

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Rollo de Apelación nº 98/12

Procedimiento Abreviado nº 170/11 del Juzgado de lo Penal nº Uno de Algeciras.

Diligencias Previas nº 1981/07 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 393/2012

En la ciudad de Algeciras, a veintinueve de Noviembre de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias previas igualmente referenciadas, seguido por un presunto delito contra la salud pública y resistencia a Agentes de la Autoridad; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL; Victorio , representado por la Procuradora Sra. Millán Martinez; Jaime , representado por el Procurador Sr. Ramirez Martin; Luis Antonio , representado por el procurador Sr. Ramirez Martin; Ernesto , representado por la Procuradora Sra. Millan Martinez; Anibal , representado por la Procuradora Sra. Millan Martinez; Valentín Valentín , representado por el Procurador Sr. Mendez Perea; contra la sentencia de fecha 10 de Febrero de 2.012 del Juzgado de lo Penal antes referenciado; siendo parte el Ministerio Fiscal, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Ernesto , Anibal , Victorio , Valentín y Luis Antonio como0 autores penalmente responsables de un DELITO CONSUMADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368, inciso segundo , y 369-1-5 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos la pena de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250.000 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia.

Que debo condenar y condeno al acusado Jaime como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN TENTATIVA de los artículos 368, inciso segundo , y 369-1-5 del Código Penal vigente, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a quién impongo la pena de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia.

Que debo condenar y condeno a los acusados Matías y Luis Antonio como cómplices de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN TENTATIVA de los artículos 368, inciso segundo , y 369-1-5 del Código Penal vigente, en relación con los artículos 16 , 62 y 63 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos la pena de prisión de un año y dos meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia.

Y, además, debo condenar y condeno a Valentín como autor penalmente responsable de un DELITO DE RESISTENCIA del artículo 556 del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a quien impongo la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena: Y le absuelvo de delito de lesiones del que era inicialmente acusado.

En concepto de responsabilidad civil, Valentín indemnizará al agente de la Guardia Civil número NUM000 en la suma de 1.430,60 euros por los daños causados en su vehículo y al Ministerio del Interior en la suma que se determine en ejecución de Sentencia por los daños ocasionados al vehículo policial con matrícula WWW.... , mediante tasación pericial.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido a Matías , a Victorio y a Luis Antonio , a los que se dará el destino legal.

Se impone a los condenados el abono de dos terceras partes de las costas devengadas, declarándose de oficio la tercera parte restante'.

SEGUNDO.- Que, por Auto del propio Juzgado de Instrucción, de fecha 21 de Febrero de 2.012, aclaratorio de la sentencia dictada, la parte dispositiva del mismo, es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: Aclarar la sentencia dictada en la presente causa, de acuerdo con el contenido de la presente resolución, en el sentido de que donde dice Fundamento de Derecho Octavo, que, en cuanto al acusado Jaime , de conformidad con el articulo 63 del Código Penal , que determina para los cómplices la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito, s estima proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso, la pena de prisión de dos años más la multa proporcional, debe decir en cuanto al acusado Jaime , de conformidad con el articulo 62 del Código Penal , que prevé para la tentativa de delito la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la fijada por la ley para el delito consumado, se estima proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso, la pena de prisión de dos años, más la multa proporcional, rebajando la pena en un grado, al no concurrir circunstancias que aconsejen la excepcional rebaja en dos grados;y donde dice en el Fallo que debo condenar y condeno a Jaime , como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso segundo y 369.1.5 del Código Penal vigente, en relación con el articulo 63 del mismo texto legal , debe decir debo condenar y condeno a Jaime como autor de un delito contra la salud pública EN TENTATIVA de los artículos 368, inciso segundo y 369.1.5 del Código Penal vigente, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a quien impongo la pena de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Victorio ; Jaime ; Luis Antonio ; Ernesto ; Anibal y Valentín ; admitido a trámite el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Formado el rollo y designado ponente, se acordó no haber lugar a la práctica de prueba interesada y la negativa a la celebración de vista oral, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, quedando el recurso visto para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice así:

'Los acusados son Ernesto , Anibal , Victorio , Valentín , Luis Antonio , Jaime , Matías Y Luis Antonio , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, a excepción del primero y el ultimo, que los tienen computables en esta causa a efectos de reincidencia.

Por parte del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la Guardia civil de Algeciras en el curso de una investigación iniciada para la desarticulación de un grupo de personas que pudieran estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes mediante la introducción de hachís desde Marruecos, grupo del que podría formar parte el acusado Ernesto , se solicitó la intervención judicial de las conversiones telefónicas que pudiera realizar el antes mencionado a través de los números de telefonía móvil que utilizaba, NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 y de los números NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , cuyos usuarios eran desconocidos, que fueron autorizadas por resoluciones judiciales de fechas 26 de octubre, 5 de noviembre y 8 de noviembre de 2007, llegando a conocer a través de la observación de las conversaciones telefónicas intervenidas y de los seguimientos y vigilancias que realizaban los agentes del grupo antes citado que llevaban la investigación, que Ernesto con otras personas que no pudieron identificarse organizaron la introducción de hachís desde Marruecos, escondiéndolo para posteriormente venderlo a terceros, habiendo mantenido diversas conversaciones que quién resultó ser el también acusado Luis Antonio para la venta del hachís.

Así, el día 10 de noviembre de 2007, sobre las 16:00 horas, Anibal , que actuaba sustituyendo a Ernesto , que se encontraba indispuesto aquél día, se desplazó en su vehículo Audi A3 con matrícula ....-WSS , desde una vivienda sita en la BARRIADA000 de Algeciras, desde la que también salieron en el vehículo Range Rover con matrícula ....-WZD los acusados Victorio y Valentín , desviándose el primero hacia la venta de la Redonda donde se entrevistó con los usuarios de varios vehículos, un Seat León con matrícula ....-MRQ conducido por el que resultó ser el también acusado Matías , un Mercedes C30 con matrícula ....-TTH conducido por quién resultó ser el acusado Luis Antonio y en el que viajaba su hermano, el también acusado Luis Antonio resultó ser el acusado Jaime , propiedad de la empresa de alquiler Furgo Car S.A., a la que el antes citado la había alquilado , y un Audi A6 con matrícula ....-WWS , conducido por persona que no pudo ser identificada, que continuaron la marcha después de dicha entrevista hacia la Estación de servicio La Montilla sita en Torreguadiaro (San Roque), adonde también se desplazó el vehículo ocupado por los acusados Victorio y Valentín , quedándose éstos en la venta situada enfrente de La Montilla, la venta Merci, lugar al que se trasladaron todos los antes citados con sus vehículos tras la llegada de los anteriores. Sobre las 18:00 horas, Valentín se introdujo en la furgoneta Peugeot Partner con matrícula ....-WLD , alquilada y hasta ese momento usada por Jaime , tomó dirección San martín del Tesorillo-Jimena de la Frontera y después regresó hasta la gasolinera de El Secadero-Manilva, donde se ocultó en el lavadero de vehículos, saliendo posteriormente y circulando por la carretera A-2102 sentido San Roque de Guadiaro, siendo identificado su conductor en el semáforo existente en la travesía de San Enrique de Guadiaro por agentes de la Guardia civil que habían establecido un punto de verificación en el Km. 5,400 con el fin de interceptar la furgoneta, momento en el que el citado conductor de la furgoneta siguió su marcha con la intención de abrirse camino, colisionando con el vehículo policial con matrícula WWW.... y con el vehículo Ford Focus con matrícula ....-NYK , propiedad de Bienvenido , que se encontraba parado en el semáforo citado, echándose sobre Valentín el agente con número de identificación NUM000 , para que depusieran su actitud, iniciándose un forcejeo entre ambos, resolanito el citado agente lesionado al golpearse con el salpicadero del vehículo. Mientras esto ocurría el resto de los acusados permanecieron a la espera en la venta Merci, a excepción de Victorio , que quedó en la Estación de servicio La Montilla y Anibal , que estaba en las proximidades en actitud vigilante.

En el interior de la furgoneta Peugeot Partner con matrícula ....-WLD , en su parte trasera, simulando un doble fondo, fueron hallados cuatro bultos que tenían la inscripción X 5, que contenían una sustancia que, debidamente pesada y analizada por el laboratorio de Sanidad de Algeciras, resultó ser hachís, con un peso neto total de 117.280 gramos y un índice de riqueza en tetrahidrocannabinol del 9%, sustancia valorada en la suma de 165.012 euros, habiéndose concertado los acusados Ernesto , Anibal , Victorio y Valentín para su entrega a Luis Antonio , a quién acompañaban sus hermanos, los también acusados Matías Y Luis Antonio para recoger el hachís, sin que conste acuerdo o concierto previa con el mismo para su compra, y el acusado Jaime , que fue quién de acuerdo con Luis Antonio alquiló el vehículo en el que se transportaba la droga para su entrega a éste.

El agente con número de identificación NUM000 resultó con lesiones consistentes en fractura de cabeza del quinto metacarpiano de la mano derecha, lesiones que precisaron para su curación de inmovilización con férula y antiinflamatorios, curando en 54 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y quedándole como secuela, ligera inflamación que desaparecería con el tiempo.

El vehículo policial con matrícula WWW.... resultó con daños, que no han sido tasados, ni valorados de ninguna otra forma.

El vehículo Ford Focus con matrícula ....-NYK tuvo daños que han sido pericialmente tasados en la suma de 1.430,60 euros.

A Matías se le intervino la suma de 780 euros, a KHALID ASIR la de 380 euros y a Luis Antonio la de 40 euros, dinero del que se servían para sus ilícitas actividades'.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instanciacondena a los recurrentes como autores de un delito consumado contra la salud pública, y a Jaime -tentativa de delito contra la salud pública-, y a Matías y Luis Antonio , cómplices en grado de tentativa del mismo delito, al considerar probado por las pruebas practicadas en el plenario que se concertaron para la introducción de hachis a través de las costas españolas; y así, en cuanto a Ernesto y Anibal , estima probada la autoría en el delito, a través de los seguimientos y vigilancias de la Guardia Civil, que llevó a cabo la instrucción e investigación de las diligencias policiales, y sobre todo, por el contenido de las conversaciones telefónicas, deduciéndose a través de las mismas, cómo Ernesto preparó el alijo, procediendo a la botadura de una embarcación para tal fin, conociéndose fecha en que iba a entregarse la droga a los compradores; Anibal , el dia de la entrega del hachis, al encontrarse mal de salud Ernesto , sustituyó a éste, contactando con el resto de acusados para llevar a cabo la entrega expuesta. Victorio , era la persona que debía entregar la droga, hallándosele en su poder en el momento de su detención números de teléfonos utilizados por los dos anteriores, y mantenidas conversaciones con los mismos para la entrega del hachis, siendo quien salió de la vivienda de calle DIRECCION001 , de Algeciras, junto al también acusado Valentín , conductor éste de la furgoneta donde se contenía el hachis, llegando hasta la 'Venta Merci', acompañándole Victorio . Luis Antonio , considera la juzgadora de instancia, se trataba del comprador de la droga, ya que, tenia teléfono usado por Ernesto y Anibal , habiendo hablado con anterioridad en torno a la compra de parte del hachis. En cuanto a la participación de Jaime , fue quien alquiló la furgoneta que entregó a Valentín , y donde se transportó y halló el hachis, hallandose en el interior del vehiculo, documentos a nombre de Jaime , y haber sido observado por los agentes policiales, en compañía de Luis Antonio , Matías y Luis Antonio , manteniendo conversación con Anibal en la 'Venta Merci', momentos previos a la entrega del hachis. Por su parte, Matías , fue observado por la Guardia Civil, conduciendo el vehiculo 'Seat León', cuyo usuario, se entrevistó con Anibal en la Venta La Redonda y después se trasladó a la Estación de Servicio 'La Montilla'; Luis Antonio , fue observado en el interior del vehiculo de su hermano Luis Antonio , si bien tanto Matías como Luis Antonio , se hallaban apartados del resto de imputados, en el interior de un vehiculo, dormidos.

En consecuencia, respecto a Jaime , Matías y Luis Antonio , les condena por delito contra la salud pública, en grado de tentativa, al considerar que no participaron los mismos en la entrada del hachis, ni que fueran los destinatarios finales de dicha sustancia, ni aparecen en las conversaciones telefónicas.

Se condena asimismo a Valentín , como autor de un delito de resistencia a Agentes de la Autoridad del articulo 556 del Código Penal , al considerar que desobedeció la orden policial de detención del vehiculo que conducía, intentando huir del lugar, y cuando uno de los agentes de la Guardia Civil, se fue hacia él para detenerle e intentar evitar que huyera, se lanzó sobre dicho funcionario, y llegando a lesionarle.

Que, el MINISTERIO FISCAL, interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, en lo relativo a la condena de los acusados Matías , Luis Antonio y Jaime , en grado de cómplices en tentativa los dos primeros, y cómplice el tercero, de un delito contra la salud pública. Considera el Ministerio Público que los tres tienen el mismo grado de participación que el resto de condenados como autores del delito. Funcionaron como un bloque organizado, con reparto de papeles, y su grado de participación y contacto con la droga es el mismo, por lo que, han de ser condenados como autores del delito contra la salud pública, a la pena de 4 años de prisión, multa de 2350.000 euros, con 30 dias de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y accesorias. Por último, se refiere a un caso idéntico al presente, P.A. 43/10, de esta Sala, en sentencia dictada en 18 de Marzo de 2010 , en la que se condenó como autores a personas que tuvieron la misma participación en los hechos que, los tres acusados condenados en grado de tentativa, habiendo confirmado íntegramente la sentencia el Tribunal Supremo, en 10 de Junio de 2.011 .

Que, por la representación de Victorio , se recurre la sentencia de instancia, en base a los siguientes motivos: 1.- Vulneración del art. 18.3 de la Constitución : Se refiere al Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 26 de Mayo de 2009, en lo relativo a procesos incoados a raíz de deducción de testimonios; considera la juzgadora a quo, no hallarse ante las denominadas 'diligencias desgajadas', existiendo otras investigaciones que venia efectuando la Guardia Civil; considera que, no se ha dado cumplimiento a los requisitos necesarios para que una intervención telefónica basada en un procedimiento anterior y distinto, tenga validez jurídica para poder vulnerar el derecho que protege el secreto a las comunicaciones; 2.- Error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia: No existen pruebas de su participación, salvo algunas referencias a las que alude, en lo relativo a su permanencia y conducción de vehiculo y su presencia junto a Valentín ; no se ha identificado la voz de su defendido. 3.- Inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas: Las actuaciones finalizaron en Diciembre de 2.007, y a partir de ese momento, solo se practicó analítica de la droga; y habiendo tardado en celebrarse el juicio oral, más de cuatro años y medio; interesando su libre absolución, y de forma subsidiaria, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, imponiéndole la pena de dos años de prisión.

Por la representación de Jaime , se impugna la sentencia, en base a los siguientes motivos: 1.- Vulneración al secreto de las comunicaciones, y presunción de inocencia. Considera que los indicios que llevaron a la intervención telefónica, deriva de otros procedimientos distintos al presente, en los que, se investigó al también acusado Ernesto . Se trata de intervención prospectiva. 2.- Intervención del acusado, a titulo de cómplice, con lo que la penalidad habría de rebajarse en un grado más. Su intervención consistió en alquilar vehiculo, de acuerdo con Luis Antonio , donde se transportó la droga, por lo que, su misión era facilitar el vehiculo en el que cargar la droga por parte del grupo vendedor, pudiendo dicha persona ser fácilmente sustituible por otro. 3.- Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal : Estima que, a la vista de las actuaciones, ha existido retraso en la tramitación de las actuaciones, por espacio de más de dos años, entre unas y otras actuaciones; interesando la absolución de su defendido, y subsidiariamente, su condena como cómplice de delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 18 meses de prisión, multa y accesorias.

La representación de Luis Antonio , impugnó la sentencia del Juzgado de instancia, en base a los siguientes motivos: 1.- Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del articulo 18 de la Constitución : Interesa la nulidad de la intervención telefónica, debido a la falta de control judicial en el inicio de la misma, dada la falta de indicios para la adopción de tal medida en lo que respecta al imputado y la ilegitima captación del número de teléfono de Ernesto , obtenido a través de una interceptación de persona ajena a estos hechos; 2.- Vulneración de los articulos 368 y 369.1.5 del Código Penal : En lo que respecto al recurrente, el delito contra la salud pública, ha de ser considerado en grado de tentativa, no de autoría, ya que, fue detenido justo ene l momento en que iba a efectuarse la entrega de la droga en la 'Venta Merci', siendo incautada en manos del coimputado Valentín , sin estar a disposición del comprador de dicha sustancia. 3.- Dilaciones indebidas: Es de aplicación la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 del Código Penal . Desde el momento de ocurrir los hechos hasta su enjuiciamiento, ha transcurrido más de cuatro años, con paralizaciones importantes de tiempo, sin que sea calificable de compleja la causa; 4.- De forma subsidiaria a los anteriores, Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24 de la C.E : Interesa la imposición de la pena de 3 años y un dia de prisión; la agravante de notoria importancia ha de aplicarse a los supuestos de intervención de cantidades superior a los 2,5 kilogramos de hachis y menos de 2.500 kilogramos. Al acusado se le vincula con una intervención de 115 kilogramos de hachis, pro lo que la imposición de la pena que le viene impuesta de 4 años de prisión, se halla más cercana a la pena máxima. Al propio tiempo, se adhiere al recurso de apelación presentado por los acusados Victorio , Anibal , Ernesto y Valentín

La representación de Ernesto , recurre la sentencia, y se basa en el siguiente motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración al secreto de las comunicaciones del articulo 18.3 de la Constitución : Se parte de la intervención telefónica del número de teléfono de su defendido, sin que conste su modo de obtención, por lo que, el oficio inicial y el Auto Judicial de la intervención telefónica adolece de nulidad. Citando jurisprudencia al efecto, e interesando la nulidad de dichas intervenciones y la absolución de su defendido.

La representación del acusado, Anibal , impugna la sentencia del Juzgado a quo, basándose en los mismos extremos que el anterior, interesando nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas y la absolución de su defendido.

La representación del acusado, Valentín , se interpone recurso de apelación, en base a los siguientes motivos: 1.- A) Vulneración del secreto a las comunicaciones telefónicas del articulo 18.3 de la Constitución : Se produce la investigación derivada de escuchas telefónicas acordadas en procedimiento judicial distinto y anterior al presente, adoleciendo las actuaciones de falta de control de legalidad, citando el Acuerdo adoptado en Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 26 de Mayo de 2009. Y así, en el oficio policial, de la Guardia Civil, de 25 de Octubre de 2007, que da lugar al inicio de este procedimiento, se basa el conocimiento de la organización en la presunta involucración de Ernesto , solicitandose la intervención telefónica; no se ha permitido al juzgador a quo ni a la defensa, el control de la legalidad de tal medio de prueba, interesandose la nulidad de las intervenciones telefónica acordadas en la causa. B.- Investigación prospectiva: Se centra el oficio policial en la persona y actuaciones de Ernesto Sabio, sin que el Juez pudiera apreciar la concurrencia de indicios que justifique la medida de intervención; se solicitó la intervención en base a investigaciones anteriores e independientes de esta causa, y antecedentes policiales; C.- Falta de motivación de los autos que autorizan las intervenciones: Se vulnera el articulo 579 de la LECRIM , por cuanto no basta la autorización de la medida, sino que es preciso que se motive suficientemente para que el destinatario de la resolución, pueda conocer la razón de la limitación de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. 2.- Indebida aplicación del articulo 556 del Código Penal : que, estime que los hechos se producen cuando el imputado recurrente iba a ser detenido, encontrándose en el interior de la furgoneta, intentando ponerla en marcha para ausentarse del lugar, con lo que, se trata de una figura atípica de autoencubrimiento impune; subsidiariamente, los hechos han de integrar una falta del articulo 634 del Código Penal , en vez del delito de resistencia del articulo 556 del C. Penal . 3.- Falta de motivación de la pena: No se llega a motivar la pena impuesta por el Juez de lo Penal, por lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, la imposición de la pena, ha de ser en su grado minimo, tres años y un dia de prisión. 4.- Indebida aplicación del art. 109 y siguientes del Código Penal : No puede ser condenado por unas lesiones que no ha sido condenado a titulo de delito ni de falta, sin perjuicio de reclamación en via civil del perjudicado.

La representación de los acusados, Luis Antonio y Matías , se adhieren al recurso de apelación presentado por la defensa de Victorio , en cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación: Con carácter general, los recurrentes, plantean la vulneración al secreto de las comunicaciones del articulo 18.3 de la Constitución , y consiguientemente, nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en la presente causa.

Las razones para ello, son varias, analizándose cada una de éllas:

1.- Ausencia de incorporación a las presentes actuaciones de los testimoniosde las que derivan, única posibilidad de verificar el control judicial de la medida. Hacen referencia al Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 26 de Mayo de 2009.

Que, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Pleno no jurisdiccional celebrado el 26 de Mayo de 2009, acordó que '...en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad', así como que 'en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'.

Criterio que ha sido seguido en la STS num. 777/2009 , y en algunas sentencias posteriores, entre ellas la STS num. 1138/2010 , STS de 24 de junio de 2010 , y STS de 31 de marzo de 2011 , entre otras.

En consecuencia, cuando sea necesario conocer lo actuado en una causa distinta a los efectos de determinar la corrección, desde el punto de vista constitucional, de las restricciones de derechos fundamentales acordada en la causa en la que se sustancia el recurso, la impugnación del interesado sobre la legitimidad de aquella actuación, que debe producirse en la instancia y en momento en que sea posible la comprobación de lo que se cuestiona, constituye a la acusación en la necesidad de acreditar la regularidad de la diligencia, aportando, o solicitando que se aporte, a las actuaciones toda la documentación necesaria para proceder de forma completa a tal verificación.

Esto es así porque en el sistema político propio del Estado de Derecho la regla general es la plenitud de los derechos fundamentales, de manera que cuando se constata que determinada información ha sido obtenida por el Estado mediante la restricción de alguno de esos derechos, quien resulte afectado tiene derecho a que el mismo Estado acredite que tal restricción se ha realizado ajustándose a las previsiones constitucionales.

En el caso presente, las defensas de los acusados no interesaron la incorporación de los testimonios referidos en sus escritos respectivos de defensa, ni al inicio de las sesiones del juicio oral, momentos en los que, hubiera sido posible la comprobación de cuanto se cuestionaba, sino en momento ulterior, con lo que, ya no era factible responder por la acusación a lo planteado.

Si se observa el escrito inicial de la Guardia Civil, sólo se hace referencia a otras diligencias incoadas en causa distinta, pero en modo alguno se trata de unas diligencias que hubieran sido 'desgajadas' de otras; existían otras indagaciones efectuadas por la Guardia Civil, y que se hace alusión en el acto del plenario por el Instructor de tales diligencias policiales, y en concreto que, en otras actuaciones, tuvieron conocimiento de la existencia de organización delictiva dedicada a la introducción de hachis. En definitiva, se trató de un procedimiento independiente, si bien se aportaron datos obtenidos en otra investigación anterior. Al no haberse propuesto por las defensas de los acusados, en momento oportuno la incorporación de testimonios, a fin de impugnar la legitimidad de la actuación, y habiéndose contado con pruebas independientes para dictar la primera de las resoluciones de intervención telefónica, procede desestimar la nulidad en base a tal motivo.

2.- Carácter prospectivoy ausencia de motivaciónde la intervención telefónica inicial: Consideran que en el oficio inicial, no se aportaron datos objetivos, sino tan solo datos de carácter general, prospectivo, que en ningún modo, podría fundamental la decisión judicial de intervención telefónica.

Que, en cuanto a la interceptación de comunicaciones, la Doctrina Jurisprudencial al respecto, representada por la sentencia del Tribunal Supremo 816/2003 de 5 de junio , como requisito esencial para la validez constitucional y procesal de las escuchas telefónicas, destaca la necesidad de que la resolución habilitante de la injerencia en el derecho fundamental se encuentre suficientemente fundada, como exige la garantía que al secreto de las comunicaciones le otorga la intervención tutelar de la jurisdicción; de manera que se defrauda esa garantía judicial, y con ello deviene nulo todo el material probatorio obtenido a partir de las escuchas, conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , si no puede decirse que la resolución autorizante de la medida está adecuadamente fundada, sea de forma explícita, sea por remisión a los datos contenidos en la solicitud policial, siempre que éstos sean objetivamente bastantes para integrar justificadamente la decisión del Instructor que sobre la misma se pronuncia.

Por lo que se refiere a la suficiencia de los datos contenidos en la solicitud policial, la misma sentencia 816/2003 advierte que esos datos, no obstante, no pueden consistir en simples afirmaciones apodícticas, enunciadas por los funcionarios policiales, sin mayor contraste con elementos objetivos susceptibles de constatación y posterior discusión acerca de su real valor acreditativo. No se trata, por supuesto, de que se aporten pruebas determinantes de la comisión del delito investigado, que, de existir, podrían incluso hacer innecesaria la práctica de la diligencia que se interesa, sino de aseveraciones fácticas que puedan ser valoradas por el Juez, para determinar la razonabilidad y proporción de la medida solicitada. Lo que, obviamente, no se cumple con la mera manifestación, formulada por los funcionarios policiales, acerca de la comisión del delito y de la supuesta implicación en el mismo del sujeto del derecho que se pretende vulnerar legalmente, que, por su propia naturaleza, excluye la posibilidad de una ponderación crítica a propósito de la solvencia y convencimiento que ofrece.

En el mismo sentido, la sentencia 1040/2003, de 16 de julio , señala que los indicios en que debe basarse la resolución inicial de intervención han de ser algo más que simples sospechas, pero no desde luego auténticas pruebas, ni siquiera los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento; bastando que existan datos objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito. La misma línea, siguen las sentencias, entre otras, 988/2003, de 4 de julio , 393/2004, de 30 de marzo , y 530/2004, de 29 de abril , en ambas FJ.2.

Al respecto, con carácter general, cabe invocar la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 72/2.010, de 18 de octubre , en la que se viene a decir: que es una exigencia de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga, la motivaciónde las mismas; éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción. De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez. A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exterioricen directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Tales exigencias de motivación, como subraya la reciente S. T. C. 26/2.010, de 27 de abril , recogiendo doctrina anterior, deben ser igualmente observadas en las prórrogas y en las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida.

Por otra parte, se debe recordar lo que conforma ya un contenido consolidado de doctrina jurisprudencial, que, por otra parte, viene a ser tan necesaria como suficiente para suplir la defectuosa regulación legal que representa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Podemos así resumir los aspectos más relevantes de tal doctrina indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para el refrendo constitucional de la legitimad de las intervenciones de las comunicaciones telefónicas:

a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso.

b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad.

d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave; y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados.

Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2.010, de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, se ha de reiterar, que la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido.

e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

f) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Que, en materia de nulidad de actuaciones, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo y Constitucional, cuya cita se omite por conocida, en el sentido de que, para que proceda la nulidad de actuaciones, es preciso que se produzca indefensión a la parte que la postula.

-En cuanto a la motivación del Auto,tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( S.T.C. 123/1997, de 1 de julio , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras) han estimado suficiente para evitar la inconstitucionalidad de la prueba que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es suficiente la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

El Auto inicialmente dictado por el Juzgado de Instrucción, de 26 de Octubre de 2007, se trata de un Auto minimamente motivado, en gran parte por remisión al contenido del oficio policial donde se indicaban los datos de investigación habidos hasta el momento y la necesidad de su adopción para proseguir investigando. En el Oficio remitido por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil, pidiendo intervenciones telefónicas, daba cuenta de actividades delictivas que pretendían indagarse, delito contra la salud pública, apuntando asimismo los seguimientos efectuados. Junto a ello, se hace referencia en el oficio inicial de otras comprobaciones efectuadas y cotejadas, con lo que, en ese momento, era bastante para acordar la intervención telefónica por el Juez Instructor. Se hace alusión asimismo a las actividades, medios de vida, posesiones, movimientos y contactos que llevaba a cabo el principal investigado, Ernesto , y otras personas relacionadas con el mismo y que dieron lugar a la incautación de drogas en otros procedimientos distintos al presente.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida, supone analizar si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

En el caso presente, cuanto se trataba de investigar eran delitos graves -delito contra la salud pública-, en cuanto se podría estar preparando la introducción en grandes cantidades de hachis desde Marruecos hacia la Peninsula, como luego resulto, por lo que, la proporcionalidad de la medida y su necesidad son evidentes.

Con lo que ha de concluirse que, no se trató de una indagación prospectiva, ya que se contaban desde el inicio con datos suficientes para investigar, exponiéndose todas las sospechas e indicios que hasta ese momento se contaban, no pudiendo avanzarse más con la investigación policial, y siendo necesario, la intervención telefónica para proseguir en la investigación.

En cuanto a las prórrogasde las siguientes intervenciones acordadas judicialmente, examinadas las actuaciones, se deduce cómo la Guardia Civil, con la petición de prórroga de intervenciones, se presentaba en el Juzgado, un informe del resultado de la intervención, seguimientos de las personas que eran objeto de investigación, llamadas efectuadas, y transcripciones de las intervenciones; por lo que, a la vista de la misma, el Instructor acordaba lo procedente en orden a sustentar la prórroga solicitada o dando una nueva intervención, si a virtud de cuanto se le ponía de manifiesto por la Guardia Civil, estimaba conveniente y necesario para el éxito de la instrucción, el acordar nueva intervención de persona que era necesario intervenir.

Y si bien la mayoría de las prórrogas, eran extendida en modelo impreso, se hacia una vez el Juez era informado y consideraba oportuna la intervención; con lo que, conforme a lo ya expuesto con anterioridad, se dan las notas de control judicial y proporcionalidad de la medida.

Con lo que, es de concluir que no ha existido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del articulo 18.3 de la Constitución , rechazándose por consiguiente la nulidad interesada por las defensas que propusieron dicha nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa.

TERCERO.- Recurso del Ministerio Fiscal: Condena como autores de los acusados Matías , Luis Antonio y Jaime . Y defensa de este último.

Considera el Ministerio Fiscal que los acusados que se citan, y que vienen condenados como cómplices en tentativade un delito contra la salud pública - Matías y Luis Antonio - y autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa- Jaime -, han de ser condenados como autores del delito contra la salud pública, al estimar que tuvieron la misma participación que los condenados como autores del delito. Cita la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial73/10, de 18 de Marzo de 2010, posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo, en sentencia 693/11, de fecha 10 de Junio de 2011 , en caso idéntico al presente, en el que, se condenó como autores de delito.

Por otro lado, la defensa de Jaime , interesa la condena de su defendido como cómplice de delito contra la salud pública, dejando sin efecto la condena en grado de tentativa de delito contra la salud pública.

Que, si ya es discutible que, en un delito de la naturaleza como el que analizamos, puedan encontrarse distintos grados de participación, no es cierto que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no ha encontrado en ocasiones obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr. STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr 8-7-2008, num. 456/2008).

También se ha dicho en la STS 12-6-2008, num. 346/2008 , que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , se argumenta que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 -'.

También se ha destacado en otras resoluciones de dicha Sala Segunda del T.S. que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ; y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia 115/2010 , la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del ' favorecimiento del favorecedor ' ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que 'respecto de la complicidad en sentido estricto, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar'.

La sentencia de la misma Sala, 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad , ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

La sentencia del mismo Tribunal 312/2007 de 20.4 , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad:

a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

La STS de 12-7-2011, num. 729/2011 , admite la tesis del tribunal de instancia, quien razona que al limitarse la actuación a esa colaboración ocasional, a ese ofrecimiento realizado ese día, sin que conste que el acusado poseyera la droga, ni que actuara de modo permanente como ' aguador', su participación debe calificarse como de complicidad.

Que, aplicada la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, hemos de analizar la participación de los acusados:

-Así en el caso de los hermanos Matías y Luis Antonio , los mismos se limitaron a acompañar a su hermano Luis Antonio para la recogida del hachis el dia de hechos, acompañamiento que se efectuaba, conduciendo un vehiculo -Seat León- y posteriormente se traslada a la Estación de Servicio la Motilla; Luis Antonio se hallaba en el interior del vehiculo de Luis Antonio ; ambos acusados, Matías y Luis Antonio , no tuvieron participación activa alguna en los hechos, incluso los miembros de la Guardia Civil que llevaron a cabo la detención manifestaron que ambos se hallaban dormidos en el interior de un vehiculo, permaneciendo alejados del resto de acusados en el momento de producirse la detención; tampoco aparecen ni siquiera como mencionados en las intervenciones telefónicas practicadas; por lo que, su intervención fue absolutamente accesoria, y siendo uno de lo supuestos en los que, la jurisprudencia del Tribunal Supremo contempla como cómplice, en el apartado g) de los supuestos enumerados en el párrafo anterior, sin que proceda la aplicación de tentativa en la complicidad, tal como vienen condenados, ya que, se la actuación de los mismos, conforme se expone, se consumó con los actos citados a su hermano Luis Antonio , autor de delito contra la salud pública, acompañándoles al recoger el hachis adquirido por Luis Antonio .

-En cuanto a Jaime : Su misión se limitó a alquilar una furgoneta, y que entregó al también acusado Valentín , y donde se halló el hachis con un peso superior a los 117 kilogramos de dicha sustancia.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-10-2007, rec. 10852/2006 , que 'la actuación es punible como tentativacuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; sin ser el destinatario de la mercancía; y sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos. ( SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ).

Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara ( STS núm. 835/2001, de 12 de mayo , con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo . Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo , a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario'.

Po ello, en el caso presente, habiéndose limitado el acusado al alquiler de una furgoneta y su entrega a la persona que, se haría cargo del transporte del hachis, y donde fue hallada la misma, considera la Sala, que, la actuación del acusado, ha de encajarse en la letra h) de la sentencia citada del T.S. número 312/07 , colaborando con uno de los autores del delito, a proporcionar la furgoneta donde habría de cargarse la droga a transportar por un tercero - Valentín -, y por consiguiente, igualmente su participación ha de ser calificada como cómplice.

Por lo que, en base a lo expuesto, procede estimar en parte, el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal y la defensa de Jaime , condenándose a los imputados referidos en este fundamento jurídico como cómplices del delito contra la salud pública.

CUARTO.- Motivos del recurso de apelación de Victorio , Ernesto , Anibal y Luis Antonio :

Consideran las representaciones de los tres primeros que, se ha vulnerado el principio de presunción de inocenciadel articulo 24 de la Constitución , al no constar su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento; en tanto que Luis Antonio , estima que, su participación ha de encuadrarse como tentativa de delitoy no como autor de delito contra la salud pública.

En cuanto a la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido. De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. ( Ss. T.C. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.)

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006 , de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Examinemos seguidamente la participación de los recurrentes en los hechos objeto del presente recurso.

Respecto a los acusados Ernesto y Anibal , su participación, a al vista de las pruebas practicadas, en el plenario, es incuestionable, y se derivan tanto de las intervenciones practicadas como en los seguimientos efectuados de sus actividades por parte de funcionarios de la Guardia Civil. En relación con el primero de ellos, era la persona que utilizaba los teléfonos intervenidos por la Guardia Civil, deduciéndose mediante las conversaciones mantenidas por el mismo los días 30 y 31 de Octubre de 2007, que se hallaba preparando un alijo de hachís; llegó a la botadura de una embarcación -' DIRECCION000 '-, llegando a facilitar a un hermano suyo un teléfono, desde el que se mantuvo conversación con una persona, árabe, que decía que, los serían serían 'X 5', como así llegó a resultar en la intervención del hachis; y sobre todo, a través de las conversaciones telefónicas mantenidas se pudo llegar a conocer el dia y hora de la entrega de la droga, que llegó a incautarse.

Que, como quiera que, el dia en que iba a efectuarse la entrega de la droga a sus compradores, Ernesto , se hallaba enfermo, fue sustituido por Anibal , comenzando éste a usar el teléfono de Ernesto , desplazándose a la calle DIRECCION001 , en la Barriada de BARRIADA000 , saliendo de dicho inmueble a bordo de un vehiculo A-3 de su propiedad, dirigiéndose hacia la Venta La Redonda, contactando con usuarios de vehículos, en concreto con quien era el comprador de la droga, Luis Antonio y con la persona que llevaba a bordo el hachis, en la cantidad aprehendía, Valentín . Con lo que, al igual que en el caso anterior, no existe duda alguna en su actuación como autor del delito contra la salud pública, delito por el que viene condenado.

En lo que, respecta al acusado Victorio , su participación como autor ha quedado plasmada en base a las pruebas que se citan en el Fundamento Juridico Cuarto de la sentencia impugnada, y donde se analiza la intervención del mismo en los hechos de autos. Así, 1.- en el momento de su detención, le fueron hallados varios teléfonos móviles, comprobándose que, habían servicio para contactar con los acusados Ernesto y Anibal , en torno a la entrega de la droga; 2.- En las conversaciones en las que se menciona al recurrente, se encuentra el mismo, siendo quien indica el número de cajas donde vendría el hachis 'X 5'. 3.- El dia de hechos, salió de la vivienda de la calle DIRECCION001 , en Algeciras, junto a Valentín en un 'Range Rover', y dirigiéndose hacia la Venta 'Merci', a donde se habían dirigido los usuarios de vehículos, que previamente habían contactado con Anibal , permaneciendo allí hasta la llegada de Victorio y Valentín , y trasladándose posteriormente una vez llegaron al lugar estos últimos, hasta la Venta La Redonda, Anibal , y 4.- Acompañó a Valentín , al lugar donde cogió la furgoneta, donde cargó el hachis y conducida por Valentín .

Por ello, son incuestionables los indicios de su participación en los hechos como autor del delito contra la salud pública, por el que viene condenado.

Que, se formúla por Luis Antonio , recurso, en el que se interesa que su conducta penal sea calificada como constitutiva de tentativa de delito contra la salud pública; si bien iba a adquirir la droga, fue detenido en el lugar de hechos, cuando iba a producirse la entrega del estupefaciente.

Que, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de dicha Sala STS. 1069/2006 de 2de Noviembre de 2006 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y que ha sido analizada en anteriores Fundamentos Juridicos.

La STS de 18 de Julio de 2012 analiza el delito contra la salud pública en grado de tentativa, fijando el criterio de ser este grado de participación absolutamente excepcional en los delitos contra la salud pública.

La jurisprudencia de la Sala Segunda, se ha pronunciado reiteradamente acerca de la posibilidad de estimar la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, aceptándola, si bien con un criterio muy restrictivo, '...por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto' ( STS num. 890/2011 ).

Efectivamente, la mera posesión, mediata o inmediata, de la droga supone la consumación, y además, como destacaba la sentencia antes citada, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. Solo se ha aceptado de forma excepcional en los casos en los que el sujeto desarrolla actos externos de ejecución tendentes a obtener la posesión de la droga, sin que la alcance en ninguna de sus modalidades por causas ajenas a su voluntad, de forma que no haya logrado ni siquiera una cierta disponibilidad sobre la misma.

Es lo ocurre en el caso presente, en cuanto el acusado, que, había contactado con anterioridad a su detención con todas las personas relacionadas con la venta y entrega, desplazándose hasta el lugar donde iba a producirse la entrega, y la adquisición por parte del mismo, no desistiendo por voluntad propia, sino por la actuación de la Guardia Civil, que, impidió que, el hachis llegara a sus manos. En definitiva, llegó el acusado a realizar todos los actos tendentes a hacerse con al droga adquirida, teniendo por consiguiente si no inmediata, sí mediata, por lo que, su participación ha de ser considerada como autor del delito contra la salud pública, por el que viene condenado.

Procediendo, en consecuencia, la desestimación de los motivos del recurso, referidos a los aspectos aquí examinados.

QUINTO.- Recurso de apelación de Valentín

Considera el recurrente que ha existido en la sentencia una indebida aplicación del articulo 556 del Código Penal , habida cuenta que no existió resistenciaa ser detenido, sino simplemente, intentar la huida, ante la presencia de la Guardia Civil, por lo que, su actuación debe ser impune; y subsidiariamente, la condena por una falta del articulo 634 del mismo cuerpo de normas.

Que, a tal efecto, señala la STS 17.12.2008 , con cita de las SSTS de 16 de Octubre de 2001 y de 4 de Marzo de 2002 , que 'en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad'. En definitiva, se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia que es compatible con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS 819/2003, de 6 de junio ).

El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave , por lo que el art. 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634. Aunque la resistencia del art. 556 es 'de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento', puede concurrir 'alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad' ( SSTS 912/2005, de 8 de julio ; 136/2007, de 8 de febrero ), en que 'más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa', que no es incompatible con la aplicación del art. 556.

Y a su vez la STS 12.12.2008 precisa que 'ciertamente sin entrar en la categoría de atentado a que se refiere el art. 550 ya que aquí se trata del ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, sin que si dicha resistencia aunque se manifieste de forma activa sin embargo no alcanza los caracteres de grave. ( STS 361/2002 de 4 de marzo ). Pero, desde luego, la simple falta del art. 634 del Código Penal , excluye en el acusado toda manifestación de violencia contra los agentes, incluso pasiva.

La intervención del acusado en el delito por el que interpone el recurso, consistió al verse descubierto por la Guardia Civil, cuando portaba la droga en la furgoneta, intentó huir, si bien no se limitó a ello, sino que llegó a golpear con la furgoneta al vehiculo policial que se colocó para impedir el paso y la huida, así como otro parado en un semáforo, y sobre todo que forcejeó con el Agente policial NUM000 , resultando éste con lesiones, como consecuencia del forcejeo.

Por ello, la calificación juridica del hecho, hay que calificarlo tal como viene definido, delito de resistencia a Agentes de la Autoridad, y no como, se pretende falta del articulo 634 del Código Penal . La falta, en cambio del art. 634 del CP presenta una diferencia conceptual radical en relación con el delito del art. 556 por cuanto la resistencia supone una dinámica activa contraria a los requerimientos de los agentes de la autoridad, en lo que lo trascendente es la actuación activa de utilización de la fuerza física al objeto de presentar una oposición resuelta y eficaz a lo que los agentes de la autoridad requieren.

Por lo tanto, los hechos declarados probados no pueden calificarse como una falta de desobediencia del art. 634 del CP , porque la acción realizada no puede calificarse como una falta de respeto o una leve desobediencia, sino que constituye una oposición activa por la fuerza empleada y por las expresiones que la acompañaban y contrarias a los requerimientos del agente; es decir, por la intensidad y gravedad de la oposición demostrada por el recurrente, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Que, como segundo motivo del recurso, se alega la falta de motivación de la pena impuesta,por el delito contra la salud pública, por lo que, ha de imponérsele la pena minima, esto es, tres años y un dia de prisión.

Que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, en STS de 26 de Septiembre de 2012 y 2 de Octubre de 2012 , entre otras, la individualización judicial de la pena concebida como 'la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación' presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados ejecución alcanzado.

En el caso de la casación el tribunal tiene en cuenta que la sustancia objeto de la ilícita actividad es muy importante, mas de ciento diecisiete kilogramos de hachis, tras analizar la participación de cada uno de los recurrentes, así como las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, se refiere y analiza las circunstancias personales de los acusados, y la gravedad del delito, motivando por consiguiente, la penalidad a imponer a cada uno de ellos, haciendolo incluso de forma separada en el fundamento Juridico Octavo de la sentencia; y finado por último, la pena a imponer, en el Fallo de la sentencia. Se fija la pena, atendiendo al presupuesto de la individualización de la gravedad del hecho, al tratarse de una cantidad importante de hachis la aprehendida y circunstancias personales del autor; por lo que, considera la Sala que, la penalidad está motivada, no procediendo acoger el motivo del recurso de apelación.

Tercer motivo del recurso: indebida aplicación del art. 109 del Código Penal .

En este concreto motivo del recurso, interesa el recurrente la no existencia de responsabilidad civil -indemnización al Agente de la Guardia Civil NUM000 , por lesiones en la cantidad de 3.000 euros y a Bienvenido en 1.430,60 euros por los daños al vehiculo de su propiedad, así como al Ministerio del Interior, por la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, por los daños sufridos por el vehiculo propiedad de dicho Organismo; y ello, al decretar la sentencia la absolución por el delito de lesiones del que venía siendo acusado, si bien manteniendo lo relativa a responsabilidad civil, por las lesiones sufridas por el Guardia Civil perjudicado y daños materiales causados.

Que, los artículos 109 y 116 del Código Penal , vienen a determinar la procedencia de indemnización, cuando se ejecute y condene por un hecho calificado como delito o falta. La responsabilidad civil que puede ventilarse en el proceso penal es exclusivamente la derivada del delito y tener relación con el mismo.

En el caso de autos, constando que, el acusado, como consecuencia de su actuación, intentar huir del lugar, causó daños a vehículos, uno de ellos estacionado y el otro del Ministerio del Interior, y lesiones a un funcionario de la Guardia Civil, al intentar evitarlo para conseguir su huida del lugar, las mismas y los daños causados, que tienen relación con el delito de resistencia por el que viene condenado, deben de ser objeto de indemnización al causárseles un perjuicio que debe de ser objeto de reparación, y hallarse obligado por el Tribunal pronunciarse ante una petición en este sentido, por lo que, procede la condena a las indemnizaciones fijadas en la sentencia, y relación directa con el delito cometido.

Procediendo la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- Motivo del recurso: Dilaciones indebidas.

Que, la práctica totalidad de los condenados, alegan como motivo del recurso de apelación, las dilaciones indebidas. Mantienen que, las actuaciones se inician en el año 2.007, habiéndose producido paralizaciones en la fase de instrucción del procedimiento, por espacio de dos años; por lo que, debe acogerse la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 del Código Penal .

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22- V ; 1456/2003, 8-XI ; 322/2004, 12-III ; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente.

Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

En el caso presente, si bien es cierto que las actuaciones instructoras finalizaron en el mes de Noviembre de 2.007, se dictó acomodando las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado por Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 22 de Septiembre de 2.008, formulándose recurso de apelación contra dicha resolución ante esta Sección de la Audiencia, que fue resuelto en 22 de Marzo de 2.009.

Es importante destacar la intervención de las partes en la instrucción de las diligencias, donde ha existido en varios de los acusados, renuncias a Letrados, y designación de otros; se han interesado pruebas que, posteriormente han sido rechazadas, formulándose los oportunos recursos; se ha dictado Auto declarando en rebeldía a uno de los imputados -no juzgados en la causa-, Romualdo .

Y sobre todo, ha existido una tardanza en emitir los escritos de calificación de la defensa, ya que aperturado el juicio oral por Auto de 29 de Enero de 2.010, la primera de las calificaciones de la defensa, Luis Antonio , se llega a producir en 27 de Septiembre de 2.010, y la última, la de Jaime , en 5 de Mayo de 2.011. Esto es, casi año y medio para calificar las defensas de los imputados.

Junto a ello, el único retraso que se aprecia, y achacable a un Organo de la Administración de Justicia, es el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, quien tras la resolución de esta Sala, de 23 de Marzo de 2.009, devueltas las actuaciones al Juzgado Instructor y pasadas al Ministerio Fiscal, se califican los hechos, mediante escrito al efecto, en 30 de Octubre de 2.009.

Considera la Sala que, el único retraso expuesto, no es de importancia, y sí la actitud de las partes, las que han retraso la tramitación de la causa y el enjuiciamiento; por lo que, siendo una causa con nueve imputados, donde residen todos gran parte de los mismos, fuera de la Ciudad de Algeciras, no se trata de un retraso que haya de ser imputado en su totalidad a la Administración de Justicia; por lo que, no es de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

SEPTIMO.- Que, en cuanto a la pena a imponer a los autores del delito contra la salud pública, Ernesto , Anibal , Victorio , Valentín y Luis Antonio , habida cuenta la notoria importancia de la droga aprehendida, de los articulos 368 y 369.1.5 del Código Penal , la pena oscila entre los tres años y los cuatro años y seis meses de prisión; considera la Sala adecuada la pena impuesta a los mismos, hallarse dentro de los márgenes que marcan los preceptos invocados.

En cuanto a los acusados Matías y Luis Antonio y Jaime , se les condena como cómplices de delito contra la salud pública, habiendo de bajar un grado la pena, por imperativos del articulo 63 del Código Penal , y siendo la misma de 3 años a 4 años y seis meses de prisión, habrá de quedar entre un año y 6 meses y tres años. Considera la Sala, que atendiendo a la actuación de cada uno de los hechos y las circunstancias personales de los mismos, se fija en DOS AÑOS DE PRISION a cada uno de ellos, manteniéndose las accesorias respecto a los mismos.

SEPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y defensa de Jaime , debemos condenar y condenamos a los acusados Matías , Luis Antonio y Jaime , como responsables en concepto de cómplicesde un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, manteniéndose el resto de penas impuestas en la sentencia de instancia.

Que, desestimando el recurso el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de Ernesto , Anibal , Victorio , Valentín y Luis Antonio , contra la sentencia de que dimana este rollo, confirmar y confirmamos la misma.

Se desestima asimismo el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jaime , en cuanto al resto de peticiones contendías en su escrito de interposición del recurso.

Se imponen las costas de la alzada, a los recurrentes que han visto rechazado su recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, Magistrado Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.