Sentencia Penal Nº 393/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 11/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

P.A. nº 11/2013

D.P. nº 1472/2011

Juzg. de Instrucción nº 6 de Gavá (Barcelona)

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MARÍAS MERCEDES OTERO ABRODOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a cinco de junio de dos mil trece.

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 11/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavá (Barcelona), por delito contra la salud públicacontra los acusados Romulo , con DNI.: NUM000 ; nacido en Barcelona, el día NUM001 de 1968, hijo de Robert y de María del Carmen, con domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , BLOQUE000 Puerta NUM003 de Castelldefels (Barcelona); sin antecedentes penales y cuya profesión y solvencia no constan; representado por la Procuradora Doña Belén García Martínez y defendido por el Letrado Don Jorge Berguedá Redondo; y contra el también acusado Balbino con DNI.: NUM004 ; nacido en Barcelona el día NUM005 de 1967, hijo de Manuel y de Ana, con domicilio en la CALLE001 , nº NUM006 NUM007 de Barcelona; sin antecedentes penales y cuya profesión y solvencia no constan; representado por la Procuradora Doña Karina Soler Comas y defendido por la Letrada Doña Encarna Arasanz Roche.

Ha ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa aquí el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de los Mossos d'Esquadra de Comisaría de Gavà (Barcelona); y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral contra los dos acusados identificados en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por las defensas letradas de los referidos acusados, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales retiró la acusación que hasta ese instante venía dirigiendo contra Balbino , mientras que elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales respecto al otro acusado Sr. Romulo , en las que interesaba la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando para el mismo una pena de cuatro años de prisión, y multa de 2.000 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria y la mitad de las costas. Y también pidió que se diese el destino legal a la droga, dinero y efectos intervenidos.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa del acusado Romulo interesó la libre absolución de su defendido, elevando también a definitivas las conclusiones formuladas antes como provisionales con aquel mismo tenor liberatorio. Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho del acusado a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Declaramos probadoque a raíz de un dispositivo policial de seguimiento montado sobre la persona del acusado Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales, respecto de quien los agentes de policía habían obtenido información anónima sobre su eventual dedicación al tráfico de drogas, se llegó por dicha fuerza, el día 18 de enero de 2012, a interesar y obtener una orden judicial de registro en el interior del domicilio de aquél, ubicado en el nº NUM002 , BLOQUE000 , puerta NUM003 , de la CALLE000 de la localidad de Castelldefels (Barcelona), en cuyo interior se ocuparon una bolsita de cocaína conteniendo en su interior un total de 2,964 gramos de una pureza del 37%, un envoltorio en cuyo interior se contenía cocaína en peso neto de 0,138 gramos y con una pureza del 39%, y un envoltorio mayor en el que se contenían un total de 8,533 gramos de cocaína con un contenido en cocaína base del 46%, sustancia que el acusado tenía para su distribución y venta a terceros; además se intervinieron en el interior de aquel domicilio otros efectos relacionados con dicha actividad de comercio ilícito, como dos básculas de precisión, varias bolsitas de plástico, un rollo de alambre de color verde, unos papeles con anotaciones de diversas cantidades y fechas, y un envoltorio de plástico blanco en cuyo interior se contenían un total de 9,359 gramos de una sustancia identificada como fenacetina0 ; además de efectivo dinerario procedente de esa misma actividad, en concreto dos billetes de quinientos euros cada uno, siete de cincuenta, seis billetes de veinte euros, y tres de diez euros.

Asimismo, en fechas anteriores a la del registro indicado, los agentes de policía que habían establecido una observación sobre el domicilio del acusado Romulo , se llegó a constatar que el día 6 de octubre Urbano había adquirido en su interior una papelina de 0,86 gramos de cocaína, con una pureza del 19,3%; que el día 7 de octubre Arturo había adquirido también en el interior de ese domicilio una bolsita de cocaína que arrojó un peso de 0,384 gramos con una pureza del 20,3%; que ese mismo día 7 de octubre Florentino adquirió una bolsita de cocaína con 0,973 gramos y una pureza del 19,9%; y todavía ese mismo día 7 de octubre Oscar y Eloisa adquirieron también dentro del domicilio del acusado una bolsita con 0,684 gramos con una pureza del 46%; y el día 10 de octubre Jesus Miguel adquirió dentro del domicilio del acusado una bolsita de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 2,70 gramos y una pureza del 21,3%; siendo en todos los casos recuperadas las papelinas o bolsitas reseñadas por los agentes de policía que formaban parte del dispositivo de vigilancia, en momento en que los compradores se habían alejado ya del domicilio en que se había producido la compra.

El gramo de cocaína tiene establecido un precio, en el mercado ilícito, de sesenta euros por cada gramo.

Al llevar a cabo la diligencia de registro, en el interior del domicilio del aquí acusado Romulo , se hallaba también presente en su interior el acusado Balbino , sin que conste su relación con las sustancias u efectos hallados durante el desarrollo de la diligencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la calificación jurídica de los hechos

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , descartando de forma explícita la aplicación del subtipo atenuado de la menor relevancia que se previene en dicho artículo, pues los valores de la droga hallada y la disposición de venta impiden una rebaja del injusto en los términos que permitiría dicho subtipo.

El tipo penal referido como infringido lo es en su modalidad específica de agravación de ser la substancia detentada -cocaína- de las que causan un grave daño para la salud, tanto individual como colectiva de las personas, y en la modalidad comisiva de tráfico y tenencia para el tráfico y venta para su consumo por terceros.

La realización de los actos de ventaa tercero de las sustancias prohibidas traídas al proceso se nos acreditó a través de las declaraciones ofrecidas ante nosotros en el juicio oral, con sometimiento por tanto a las formales exigencias de oralidad, inmediación y contradicción, por el agente de Mossos d'Esquadra que intervinieron en su incautación, quienes relataron las circunstancias en las que procedieron a la intervención de las bolsitas y papelinas que portaban Urbano , Arturo , Florentino , Oscar y Eloisa y Jesus Miguel , después de comprobar que todos ellos accedían al interior del domicilio del acusado Romulo y salían al poco tiempo alejándose del lugar, momento en que eran abordados por los agentes que formaban parte del dispositivo de vigilancia sobre el indicado domicilio, recuperando entonces en todos los casos la sustancia que respectivamente portaban y que, inferimos nosotros, habían adquirido invariablemente dentro de aquel domicilio, pues en todos los casos se constató que todas las papelinas tenían idéntica presentación externa, con bolsitas de plástico de color blanco, similares a los recortes plásticos hallados después en el registro del domicilio al que accedía los compradores, y entre las sustancias de corte utilizada en todas ellas, salvo en la hallada en poder de Oscar y Eloisa , se encontraba la fenacetina0 , que justamente se correspondía con la partida mayor de la que fue recuperada dentro del domicilio del acusado Romulo , en envoltorio que arrojó un peso neto de 9,359 gramos, correspondiente con el indicio 14 de los reseñados por la fuerza policial en su remisión al instituto Nacional de Toxicología, según se concluyó por sus facultativos en el informe unido a los folios 347 y siguientes de la causa. Cierto es que el proceso no ha podido contar, porque no se propusieron para el juicio plenario, con los testimonios de los compradores reseñados, pero no lo es menos que poco o nada podía éstos aportar sobre el lugar y ocasión de la compra de la sustancia que se intervino en poder de cada uno de ellos, si tenemos en cuenta, por un lado, lo frecuente que resulta en los tribunales la negativa de los consumidores de droga a ofrecer testimonios incriminatorios para sus proveedores, por obvias razones relacionadas con sus temores de desabastecimiento cuando no de sufrir algún tipo de represalia, y por otro, que en todos los casos la intervención policial incautadora de la droga hubo de llevarse a cabo sin desvelar el conocimiento policial sobre el lugar y ocasión de la compra, ante la certeza de que en tal supuesto sería alertado su proveedor, el aquí acusado Romulo , del control policial al que estaba siendo sometido. Pero es que, en el caso actual y en referencia a las compras descritas, su acreditación se nos completó en el juicio a partir de las declaraciones de los agentes de policía que tomaron parte en el dispositivo de vigilancia sobre el domicilio del acusado dicho, fundamentalmente los agentes MMEE con nº NUM008 y el NUM009 , quienes observaron las entradas de cada uno de ellos en el domicilio del acusado Lanas y la salida del mismo en corto espacio de tiempo, el preciso para efectuar la transacción, como se constató en todos los casos mediante la incautación de la droga de las semejanzas y coincidencias tanto externas como de composición sobre las que ya hemos tratado, y que nos permiten inferir de manera concluyente en que en todos los casos la droga intervenida había sido adquirida en el interior del domicilio del acusado Romulo , por tanto a éste personalmente, puesto que no consta ni refiere el dicho acusado que dentro de su domicilio operase otra personas, salvo la puntual presencia que se comprobó del otro acusado, Balbino , motivada por interés distinto al que permitiese relacionarle ahora con actos de tráfico de drogas.

Solo la cocaína hallada en poder de Oscar y de Eloisa , en cantidad de 0,684 gramos, difiere en las sustancias de corte que presenta con las restantes aportadas al proceso, al punto que es la única que no presenta entre sus componentes la fenacetina0 , ausencia que no revela más que no fue añadida por quien realizaba los actos de corte, el acusado Romulo , como se constata desde comprobación de que los niveles de pureza que presentaba la cocaína en esa concreta papelina era muy superiores a las restantes, hasta alcanzar el 46%, circunstancia que nos permite seguir para esta adquisición idéntico juicio de inferencia al establecido para afirmar la compra de las restantes papelinas en el domicilio del acusado Romulo .

Y los actos de posesióny la pertenencia al acusado Romulo de la cocaína

hallada en su domicilio se nos acreditó desde la incorporación al debate plenario del acta de registro e incautación de efectos unida a los folios 33 a 35 de la causa, auxiliada por el reportaje fotográfico de los distintos indicios recogidos en su transcurso, documentados a los folios 93 a 103 de las actuaciones, de los que se desprende la variedad y naturaleza de tales objetos, básicamente los que se describen como envoltorios conteniendo sustancia estupefaciente, que resultó más tarde analizada con los resultados que obran al informe analítico del INT -folios 347 a 351-, los recortes de plástico blanco, las básculas de precisión, el rollo de alambre de color verde, coincidente con el que aparece como mecanismo de cierre de algunas de las bolsas también intervenidas y con contenido estupefaciente, y el dinero en cantidad y fraccionamiento bien demostrativos de su origen delictivo, al que apuntan no solo la cantidad y calidad de las drogas halladas en el registro, sino también la intervención, junto con ellas, de sustancias de corte -9 gramos de fenacetina,0 que coincide con las sustancias empleadas para el corte de la totalidad de las dosis recuperadas, tanto en el registro como a los comparadores a los que ya nos hemos referido-, de dos básculas de precisión, de las comúnmente empleadas para las labores de dosificación de la droga para su venta al menudeo, recortes plásticos de envolver, de la misma textura y color de los que envolvían las drogas intervenidas; y, en fin, como ya se ha dicho, de un importe de dinero en efectivo que solo podía proceder de la actividad delictiva a la que se dedicaba el acusado Romulo , pues reconoció en el juicio que sus ingresos líquidos a penas le proporcionaban recursos para la supervivencia primaria.

En definitiva, que relacionados los hallazgos de esta droga y efectos, con los actos de venta ya reseñados, y las plurales evidencias aportadas al proceso de la dedicación del acusado a la venta y distribución de drogas, reafirmada tal vocación de tráfico por la testifical ofrecida en el juicio por la testigo y convecina del acusado, Gabriela , quien vino a admitir haber recibido de manos del acusado dicho una papelina de cocaína en el interior de su domicilio y en recompensa por unos tomates que le había llevado la testigo, no estaremos ahora sino en el caso de acoger la tesis acusatoria del Fiscal, disponiendo la condena que proceda.

SEGUNDO.- Del responsable del delito

Del delito descrito contra la salud pública aparece como responsable en concepto de autor material el acusado Romulo , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se le reprocha, según se desprende de manera cierta e inequívoca de las declaraciones testificales y de los hallazgos ya analizados como aportados al proceso en cuanto que recogidos por la comisión judicial en el interior de su domicilio y en poder de los distintos compradores que habían adquirido la droga también en transacción que solo pudo llevar a cabo el acusado reseñado, según lo ya razonado en el fundamento precedente.

No consta, sin embargo, que el acusado hubiere intervenido en la comisión del delito que está siendo objeto de acusación, como así lo advirtió ya el Ministerio Fiscal al operar la retirada acusatoria que hizo efectiva en trámite de conclusiones definitivas.

TERCERO.- Sobre las circunstancias concurrentes

En la realización del delito descrito no ha concurrido en el acusado ninguna circunstancia que venga a modificar la responsabilidad contraída, y tampoco la que pudiera proceder de la pretendida adicción al consumo de sustancias estupefacientes, pues además de no justificarse en forma alguna dicho consumo, tampoco se nos ha traído al juicio pericial médica que concluya en tales términos de afectación facultativa.

En ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, acogeremos la pretensión punitiva deducida por el Fiscal, para imponerle al acusado la pena de cuatro años de prisión, que se encuentra dentro de la mitad inferior del marco de pena previsto por el legislador para el delito cometido y que estimamos ajustado a la entidad del injusto radicada en la actividad probada como desarrollada por el acusado, atendidas no solo la repetición de conductas de tráfico al menos en las ocasiones que pudieron constatar los agentes de policía que llevaron a cabo la operación de vigilancia sobre su domicilio, sino, básicamente, por la gravedad mayor que implica el hecho de realizar los actos de venta valiéndose del marco protector que representa el domicilio propio, en cuyo interior, además, el propio acusado desarrolla una actividad auxiliar de la venta como es la de su corte y dosificación, para lo que estaba pertrechado con los útiles necesarios, tal y como se comprobó en el registro ya analizado, guardando también allí la recaudación del criminal negocio del que se incautaron los 1.500 euros traídos al proceso, demostrativos de un importante volumen de ventas delictivas.

CUARTO.- Sobre el comiso de efectos y las costas del proceso.

En los artículos 123 y 124 del citado texto legislativo se prevé la imposición de las costas procesales a cargo de la persona penalmente responsable de un delito, coincidiendo así con la previsión hecha en el artículo 240 de la LECrim .

En igual sentido, en los artículos 127 y en el 374 del tan citado Código Penal ordena el comiso y la pérdida de todos aquellos efectos provenientes o empleados en la comisión de un ilícito, destino que habrá de seguirse para la droga destinada al comercio delictivo y también para el dinero y demás efectos procedentes o utilizados para dicho negocio típico, en los términos reclamados por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Balbino del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las costas del juicio.

2º.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Romulo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DOS MIL (2.000) EUROS, con UN (1) DÍA de responsabilidad personal subsidiaria por cada CIEN (100) EUROS que dejare de abonar, y al pago de la otra mitad de las costas procesales.

Decretamos la pérdida y comiso de la droga, del dinero y efectos intervenidos, debiendo de darse a los mismos el destino legal.

Provéase respecto de la solvencia del acusado aquí condenado.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.