Sentencia Penal Nº 393/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 624/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 624/2013.

SENTENCIA Nº 000393/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dª MARIA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a diez de Octubre de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 238/2012, Rollo de Sala Nº 624/2013, por delito contra la salud pública, contra Bartolomé ; Cecilio y contra Eduardo , cuyas circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados los dos primeras por el procurador Sr. Vaquero García y dirigidos por el letrado Sr. Aldecoa Heres; y representado el tercero por la procuradora Sra. Aguirre González y defendido por el letrado Sr. Del Riego.

Siendo parte apelante en esta alzada Bartolomé , Cecilio y Eduardo y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha quince de abril de dos mil trece , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

De las pruebas practicadas ha resultado probado que sobre las 19 horas del día 16 de enero de 2.012, los acusados Bartolomé y Cecilio , poseedores de una importante cantidad de hachís, con la finalidad de hacer una transacción de droga con terceros, se concertaron previamente con Eduardo , a fin de que fuere él quien pusiera el coche que debía transportar la droga, lo que hizo a cambio de una inconcreta cantidad de dinero, llevando poco antes de la hora antedicha el vehículo F-....-UJ , utilizado por él, a las inmediaciones del supermercado TELCO sito en la calle Sainz de Trevilla de Boo de Guarnizo, donde contacta con Cecilio y Bartolomé a quienes da las llaves del vehículo, a fin de que éstos coloquen en el maletero del coche la partida de droga, cosa que realizan.

El acusado Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales es detenido cuando se dirigía a las 19,55 al tan repetido coche, aparcado en un lateral del supermercado, también mentado, a donde había nuevamente llegado en compañía de Bartolomé , mayor de edad y con antecedentes penales inoperantes a efectos de reincidencia, que fue detenido en las inmediaciones, ya en la carretera nacional Bilbao-Santander, conduciendo el vehículo .... SJN , propiedad de Carina , titular a quien debe serle devuelto. Eduardo , mayor de edad y con antecedentes que deben entenderse cancelados, fue detenido en un parque próximo.

A Cecilio se le intervienen al momento de la detención, una defensa extensible y cuarenta euros procedentes del tráfico de drogas; a Bartolomé se le intervienen, el vehículo que conducía y 15 euros procedentes del tráfico de drogas y a Eduardo un teléfono portátil, una bolsita y dos cogollos de marihuana con un peso de 2,79 gramos y un valor de 12,16 euros en el mercado ilícito y el vehículo F-....-UJ , conteniendo en el interior del maletero y parcialmente visible desde el exterior a través de dos agujeros donde inicialmente pudieron ir incorporados unos altavoces 20.000 gramos de hachís con una pureza del 19,5% y un valor en el mercado ilícito de 27.860 euros.

Los derivados del Cannabis (hachís, marihuana, aceite de hachís, grifa) son sustancias incluidas en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes y II del Convenio de Viena de 1971.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Cecilio , Bartolomé y Eduardo ,

como autores penalmente responsables, de un delito consumado contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a los dos primero, y con la atenuante analógica de drogadicción respecto a Eduardo .

1) A la pena para Cecilio , y Bartolomé de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a la pena de SETENTA MIL EUROS DE MULTA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CIENTOCUARENTA días de privación de libertad.

2) A la pena para Eduardo de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a la pena de CINCUENTA MIL EUROS DE MULTA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CIEN días de privación de libertad.

3) Así como al abono de las costas procesales causadas, por terceras partes.

Abónese el tiempo de prisión preventiva y detención a los condenados.

Se acuerda el comiso del dinero, dándoles el destino legal conforme al fundamento de derecho octavo, así como la defensa extensible, móvil y de la droga incautada procediendo a su destrucción'.

SEGUNDO : Por Bartolomé , Cecilio y Eduardo , con las representaciones y defensas aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Se añade un último párrafo del siguiente tenor. ' Bartolomé y Cecilio eran al momento de comisión de los hechos habituales y reiterado consumidores de cocaína, adicción que databa cuando menos de tres o cuatro meses antes'.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a Bartolomé , Cecilio y Eduardo , como autores todos ellos de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud ( art.368 del Código penal ) en cantidad de notoria importancia sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal los dos primeros y el tercero con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas respectivas de tres años y nueve meses de prisión y setenta mil euros de multa a los dos primeros y de tres años y cincuenta mil euros de multa al último.

Frente a dicha sentencia se alzan todos ellos en apelación, alegando el Sr. Eduardo vulneración del art.24 de la Constitución por entender que se ha vulnerado el derecho a su presunción constitucional de inocencia dado que se le ha condenado en base-dice-a pruebas que han sido erróneamente valoradas y que entiende la defensa del recurrente carece de virtualidad suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y solicita por tanto su absolución. De modo subsidiario mantiene que en todo caso el delito debió ser apreciado en grado de tentativa, y que la condena debió haber sido exclusivamente como cómplice.

Recurren también los Sres. Bartolomé y Cecilio entendiendo que debe entenderse que el delito lo es en grado de tentativa en lugar de consumado, con la consiguiente rebaja en un grado; que la participación de D. Bartolomé no ha de ser calificada como de autor sino como de cómplice; y, solicitando finalmente la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción con las consecuencias inherentes a la pena.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

SEGUNDO : Se argumenta pues como razón principal de la impugnación por parte del Sr. Eduardo la insuficiencia de la prueba practicada entendiendo que la que ha tenido lugar carece de virtualidad suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

En tal sentido, ha de decirse que la Sala no puede compartir esta tesis lógicamente defensiva; ya que como con su habitual exhaustividad y de forma detallada y minuciosa razona la Magistrada a quo, ha habido prueba más que suficiente de índole incriminatoria en contra del Sr. D. Eduardo y ésta ha sido valorada con total acierto por la Magistrada de lo Penal.

De entrada, en el interior del vehículo de su propiedad Fiat Bravo F-....-UJ que estaba estacionado en el aparcamiento del supermercado Telco, concretamente en el maletero fue encontrado por Funcionarios de la Policía Nacional un total de 20.000 gramos de hachís con una pureza del 19,5% colocado en bloques envueltos en cintas de papel marrón y guardados en bolsas de rafia. Este coche lo había conducido él mismo hasta dicho establecimiento. Es él quien lo admite y lo corroboran los agentes de la Policía que declararon en el acto del juicio y que habían participado en el operativo de seguimiento y control efectuado ante la recepción de una previa llamada de confidentes acerca de la posible realización de una operación de entrega de drogas. El fue observado en compañía de los otros dos condenados también recurrentes en una cafetería próxima al supermercado por los agentes de la Policía Nacional, concretamente por la Funcionaria NUM000 instantes antes de que procediera a desplazarse al supermercado y dejar allí estacionado el coche donde fue localizado por los agentes cargado con la droga. Finalmente, su declaración en su inicial manifestación ante la Policía tras ser detenido se corresponde en su integridad con lo que los agentes habían comprobado objetivamente y dada su precisión, relato pormenorizado y detallado y su ratificación por los agentes que intervinieron en la toma de la misma no es de extrañar que haya sido valorada por la Juzgadora con prevalencia al resto de las versiones que sobre lo sucedido ha ido desgranando el Sr. D. Eduardo a lo largo del procedimiento y en las sucesivas declaraciones que ha ido prestando en una explicable estrategia defensiva tratando de exculparse a él y sobre todo a quienes con él han sido condenados. Y esta declaración, no sólo autoinculpatoria sino además que vincula a los otros dos acusados en la operación de tráfico a los que imputa los poderes de organización y dirección en la operación y que se encuentra corroborada plenamente por el resto de la prueba practicada es prueba incriminatoria que no es de extrañar que haya sido valorada como tal por la Magistrada dada su coherencia interna, su verosimilitud y sus corroboraciones periféricas. Las posteriores modificaciones exculpatorias introducidas no han sido creídas por la Juez como tampoco lo son por la Sala, dada su absoluta falta de coherencia. Se refiere a un tal ' Gallina ' como a la persona directora de la operación; pero ni se le identifica ni se ofrece explicación convincente del porque no hubo ninguna referencia a él en las iniciales declaraciones ni sobre todo el porqué ningún agente le vio en el lugar de los hechos. Su intento de exculpar totalmente a Bartolomé no se compadece con las exhaustivas referencias que a él se hacen en esta primera declaración. En definitiva, lo razonable es la valoración de la Magistrada otorgando prevalencia a esta declaración por sus propias características intrínsecas y su corroboración periférica.

En suma y, en definitiva, prueba ha habido de su participación y esta ha sido más que suficiente y correctamente valorada por la Magistrada a quo en razonada fundamentación que esta Sala comparte íntegramente.

TERCERO: Se esgrime por todos los recurrentes que el delito en todo caso es en grado de tentativa y se sustenta este criterio en sostener que no se tuvo la posibilidad de disponibilidad de la droga.

El motivo es inacogible. Nuevamente han de compartirse los razonados fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia Tal como el Tribunal Supremo ha cuidado de precisar de forma reiterada SSTS. de 16 de octubre de 2009 o la 24/2007 de 25.1 o en la 323/2006 la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión muy matizada en la jurisprudencia que ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS. 4.3.92 , 16.7.93 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa.

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse 'a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada'.

En el caso presente, lo que consta es que los recurrentes se concertaron para llevar a cabo una entrega de hachís, y para ello lo ejecutaron realizando uno labores de transporte y otros de carga de la droga. Ciertamente la operación fue interceptada finalmente por la presencia policial, pero ello no impide que el delito se hubiera consumado. Había un dominio funcional del hecho y una disponibilidad de la sustancia. El que la policía estuviera vigilando la operación no implica la falta de realización del tipo penal que, como delito de peligro, se había consumado cuando los acusados realizan la conducta típica poniendo en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal.

Consiguientemente este motivo ha de perecer.

CUARTO: Se pretende tanto por la representación de D. Bartolomé como la de D. Eduardo que su condena lo sea sólo como cómplice, por entender que su participación no rebasó una mera colaboración secundaria.

Nuevamente ha de reiterarse lo ya dicho. Su improcedencia es evidente y ello conforme a los fundamentados motivos expuestos por la Magistrada de lo Penal. Sin ánimo de reproducir la doctrina jurisprudencial al respecto expuesta por la Juez se ha de decir que conforme a reiterada Jurisprudencia al respecto de la que es exponente la sentencia del TS de 17 de mayo de 2010 , es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; y ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial; y en el ámbito concreto del delito contra la salud pública y habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo del art.368 del CP en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor , la complicidad queda reducida a modalidades de contribución de segundo orden no comprendidas en ninguna de las modalidades descritas en el art.368 del C.P . y generalmente circunscritas a los supuestos encuadrados en la llamada doctrina de 'favorecimiento del favorecedor' con la que se hace referencia a conductas que sin promover favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

No cabe predicar que ni Bartolomé ni Eduardo hubieran realizado una actuación que pudiera ser encuadrada en estos actos residuales, mínimos y prescindibles que es lo que integraría la complicidad. De modo rotundo ha de excluirse esta condición a la conducta desplegada por Bartolomé que tal como se ha reflejado en los hechos descritos como probados ha tenido un papel idéntico al de Cecilio , Ambos planean la operación; ambos conciertan con Eduardo a cambio de una retribución la utilización del coche y ambos en definitiva realizan y controlan la operación de carga del hachís que definitivamente fue llevada a efecto. Su papel es pues principal y al mismo nivel que el de Cecilio . No se va a reiterar una vez más cuál fue el tenor de la inicial declaración de Eduardo ni se van a consignar nuevamente los razonamientos ya expuestos para otorgar total prevalencia a este testimonio sobre las los posteriormente prestados. Sólo indicar que es evidente del contenido de esta declaración que la participación de Bartolomé en la operación llevada a cabo fue de la misma entidad que la de Cecilio siendo una actividad principal y directiva.

Tampoco cabe entender que el comportamiento de Eduardo fuera residual. Aportó a cambio de una retribución su vehículo, o, al menos su uso para realizar el porte de la droga; y esta conducta necesaria para la operación de tráfico organizada excede de lo que supondría un comportamiento residual que sería lo que integraría la complicidad.

QUINTO: Como motivo subsidiario se opone por la parte recurrente representada por el procurador Sr. Vaquero la estimación de la atenuante analógica de drogadicción con las consecuencias inherentes en cuanto a la pena.

De acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c) una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas ( artº 21-2 del C. Penal ); y d) una circunstancia atenuante analógica de drogadicción al amparo del art.21,7 del C.Penal que es lo que parte pretende sea aplicado.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).( SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , 4.12.2000 y 29.5.2003 , 28.06.13 y 17.07.13 ). Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . ( STS de 27 de enero de 2010 ).

Pues bien, en el presente caso consta acreditada la adicción a cocaína tanto de Bartolomé como de Cecilio , al quedar probado el consumo de cocaína en ambos de modo reiterado y habitual durante un periodo de tiempo anterior en 3 o 4 meses anteriores a los hechos, tal como resulta del análisis de las muestras de cabello efectuadas por el Instituto de Toxicología (folios 241 a 244).Acreditado el consumo repetido y habitual durante el periodo temporal referido y por ende la adicción a estas sustancias estupefacientes, la influencia que de ello se deriva en orden a la comisión del delito es evidente. No se descarta por la Sala que el ánimo de obtener un beneficio económico pueda haber movido a ambos en la comisión del hecho, pero lo que resulta indudable es que el fin de lograr dinero para así procurarse capacidad para continuar consumiendo es más que palmario. Puede ser que tengan otros ingresos, pero es evidente que la necesidad de procurarse su aumento para cubrir sus necesidades ordinarias y además su adicción lo que ha motivado la comisión del hecho delictivo. Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción y esta concurre. Por tanto ha de ser acogido este motivo de recurso y estimarse concurrente en ambos la atenuante analógica de drogadicción al amparo del art.21,7 del C.P .

La estimación de la atenuante ha de tener su necesario reflejo penológico. Por ello, y en teniendo en cuenta su papel principal en el delito y conforme a los arts. 66,1 º y 369 del Código penal se impondrá la pena de tres años y tres meses de prisión muy cercano al límite mínimo legalmente procedente pero sin que sea éste habida cuenta de tal circunstancia. Por idénticas razones se impone la pena de multa de 60,000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días.

SEXTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen de oficio en lo que se refiere al recurso deducido por D. Cecilio y D. Bartolomé al ser la estimación parcial. En lo que atañe al recurso interpuesto por D. Eduardo se imponen a él, dada la desestimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eduardo y estimando parcialmente el recurso promovido por la representación procesal de Bartolomé y Cecilio , contra la sentencia de fecha quince de abril de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 238/12, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el exclusivo sentido de entender concurrente en Bartolomé y Cecilio la atenuante analógica de drogadicción, dejando sin efecto la pena que les había sido impuesta a estos, e imponiéndoles a cada uno de ellos la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días; confirmando el resto de los pronunciamientos en su integridad.

Las costas de esta alzada derivadas del recurso interpuesto por D. Eduardo se imponen al apelante. Las costas de esta alzada derivas del recurso interpuesto por Bartolomé y Cecilio , se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, contra la que no cabe recurso ninguno devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.