Sentencia Penal Nº 393/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 167/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SEPTIMA
Rollo de Apelación nº 167/14
Asunto Penal nº 257/11
Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla
SENTENCIA Nº 393/14
MAGISTRADOS:
D. Juan Romeo Laguna.
Dª Esperanza Jiménez Mantecón.
Dª Carmen Barrero Rodríguez , ponente.
En Sevilla, a 26 de septiembre de 2014.
Vista en grado de apelación por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa referenciada,
seguida por delito de apropiación indebida contra el acusado D. Bienvenido , cuyas circunstancias ya constan,
este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 13 de marzo de 2013 el Juzgado de lo Penal Nº 1 de esta ciudad dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados.

'1. Doña Esperanza era propietaria del inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de Alcalá de Guadarira, y el día 20 de mayo de 2008 firmó el documento de encargo de venta de dicho inmueble con don Bienvenido y su inmobiliaria 'Ávaca Gestores Inmobiliarios', con las siguientes condiciones: El precio a percibir por el vendedor sería 155.500 euros.

Los honorarios por intermediación de venta serían 5.500 euros.

El precio fijado para la venta sería 161.000 euros.

Y en el caso de que el cliente entregara una señal, el 20 % de dicha cantidad sería para 'Ávaca Gestores Inmobiliarios' en concepto de parte de pago por intermediación de venta.

2. El 20 de mayo de 2008, doña Mariola y don Florencio firmaron la reserva de dicho inmueble con la agencia inmobiliaria, por un precio de 161.000 euros, que se pagaría de la siguiente forma: 1.500 euros en ese momento.

4.500 euros el 23 de mayo de 2008, a la firma del contrato de compraventa.

El resto del precio, al otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa.

3. El día 23 de mayo de 2008, doña Mariola y don Florencio firmaron el contrato de compraventa del inmueble, por un precio de 161.000 euros, que se pagaría de la siguiente forma: 1.500 euros que se abonaron el 20 de mayo de 2008.

4.500 euros en ese momento.

El resto del precio, al otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa, estableciéndose como plazo máximo para escriturar el 23 de noviembre de 2008, prorrogable por un mes más; si la parte compradora se negase, perdería íntegramente la señal.

4. El día 23 de mayo de 2008, doña Esperanza representada por su hijo don Lucio y don Bienvenido firmaron un documento, fechado el 23 de mayo de 2007, por el cual se reconocía que don Bienvenido había recibido 6.000 euros de doña Esperanza y don Florencio como señal, de los cuales 3.000 euros se entregaban a don Lucio en representación de doña Esperanza , y los otros 3.000 euros quedaban en poder de don Bienvenido en concepto de parte de pago por intermediación en la vivienda, quedando pendiente 2.500 euros que serían abonados a la firma de la escritura pública.

5. Llegado el 23 de diciembre de 2008, doña Esperanza y don Florencio no procedieron al otorgamiento de la escritura de compraventa, desistiendo de la compra del inmueble, por lo que perdieron los 6.000 euros de señal entregados.' El fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal: '1. Se absuelve a don Bienvenido ; declarándose las costas de oficio.

2. La presente sentencia no es firme, y contra la misma cabe recurso de apelación, que deberá interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de diez días desde su notificación.'

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de la acusación particular Dª Esperanza recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.



TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente a la magistrada Sra.

Carmen Barrero Rodríguez.

Tras la oportuna deliberación, la Sala acordó resolver como a continuación se expone HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula la representación procesal de Dª Esperanza recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal el día 13 de marzo de 2013 que absolvió a D. Bienvenido del delito de apropiación indebida de que venía acusado.

Entiende la parte recurrente que los hechos, tal como han sido declarados probados en la sentencia impugnada, constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP ; precepto que, de forma indebida, no ha sido aplicado por el magistrado de instancia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, interesando la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO .- Hay que señalar, ante todo, que encontrándonos ante una sentencia absolutoria, es de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de octubre , y 212/2002, de 11 de noviembre , a cuyo tenor (FJ.1) 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. Tal doctrina se ha reafirmado posteriormente por el Tribunal Constitucional en posteriores sentencias, entre otras la del Pleno del Tribunal, nº 48/08, de 11 de marzo y proscribe una condena sin que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio y sin que ello pueda siquiera sustituirse por el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral, cuando así se hubiere documentado ( sentencia nº 120/2009, de 18 de Mayo , reiterada por la nº 2/10, de 11 de enero ), aclarando que tal situación tampoco legitima la repetición en alzada de la prueba practicada pues lo impide el artículo 790.3 de la ley procesal , cuya constitucionalidad proclamó a su vez la expresada sentencia 48/2008 .

No cabrá, sin embargo, efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto sí el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Tal doctrina es reiterada en reciente sentencia del TC de 23 de junio de 2014 .



TERCERO. - En el caso que nos ocupa el magistrado de instancia, tras el examen de la documental obrante en las actuaciones y la valoración de los testimonios prestados por Dª Mariola y por D. Lucio , entendió que los hechos que declaraba probados no eran constitutivos del delito de apropiación indebida que se imputaba al acusado.

Afirma la parte recurrente que el delito se comete desde el momento en que el acusado 'retuvo la cantidad de 3.000 euros, cuando por acuerdo entre las partes la cantidad que le correspondía caso de que se frustrase la compraventa no podía exceder del 20% de la cantidad entregada en concepto de señal, esto es, 1.200 euros, negándose a entregar la cantidad de 1.800 euros cuando así se le requirió'. Invoca el documento de encargo de venta suscrito por Dª Esperanza con D. Bienvenido el 20 de mayo de 2008, el contrato privado de compraventa suscrito por la recurrente con Dª Mariola y D. Florencio y el documento de fecha 23 de mayo de 2007 ( en realidad 23 de mayo de 2008) obrante al folio 14 de las actuaciones y entiende que la interpretación que la sentencia impugnada realiza respecto a la gestión por la inmobiliaria de un contrato de arrendamiento o de una compraventa anterior a los mismos clientes, que no hubiera cobrado, es contraria al tenor de los contratos suscritos y deja su ejecución al arbitrio de una de las partes.

Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso no alcanzan a desvirtuar las razones en que el magistrado de instancia funda su decisión absolutoria.

Es cierto que el documento de encargo de venta suscrito por la recurrente con la inmobiliaria el 28 de mayo de 2008 establecía que 'en el caso de que un cliente de Ávaca Gestores Inmobiliarios entregara una señal, el 20% de la cantidad entregada sería para Ávaca Gestores Inmobiliarios en concepto de parte de pago por intermediación de venta', fijándose los honorarios por intermediación de venta en la suma de 5.500 euros y también lo es que, con motivo de la reserva y el posterior contrato privado de compraventa suscritos respectivamente el 20 y el 23 de mayo de 2008 entre Dª Esperanza , de una parte, y Dª Mariola y Florencio , de otra, la parte compradora abonó la suma total de 6.000 euros, quedando el resto pendiente de abono al otorgamiento de la escritura publica, cuya fecha limite se estableció para el 23 de noviembre de 2008. Tiene, sin embargo, razón el magistrado de instancia cuando afirma que en el documento de fecha 23 de mayo de 2007 ( en realidad 2008) suscrito entre el acusado y D. Lucio , en representación de su madre, ' no se establece ningún tipo de cláusula condicional o revocatoria de la entrega de dichos 3.000 euros al acusado por la intermediación en la venta... en la cual se hiciera constar expresamente que, en caso de que la venta no llegara a consumarse mediante el otorgamiento de escritura, el acusado debía devolver dicha cantidad de 3.000 euros, pudiendo retener 1.200 euros en concepto del 20% de la señal como remuneración en la intermediación'.

En definitiva, la interpretación que la sentencia impugnada contiene de los documentos suscritos entre las partes, a los solos efectos de poder entender o no cometido el delito, no es irracional, ni ilógica ni arbitraria, como tampoco lo es la valoración que realiza de la prueba personal practicada a su presencia (declaración del acusado, testifical de Dª Mariola y de Lucio ) que no puede ser sin más modificada por este órgano de apelación, privado de la inmediación con la que ha contado el juez instructor.

Tiene razón, por tanto, el magistrado de instancia cuando entiende que de los documentos suscritos no resultan, con la certeza siempre exigible en el ámbito penal, los elementos característicos de delito de apropiación indebida que se imputa al acusado; todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida. Y sin perjuicio de las acciones de que la parte recurrente se crea asistida a ejercer en la jurisdicción oportuna.



SEGUNDO .- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dado el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Dª Esperanza contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 257/11 debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.