Sentencia Penal Nº 393/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 19/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA

Nº393/2015.

Presidente Ilmo. Sr.

D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

Proc. Abrev. 19/2015

Juzgado instructor: Juzgado Mixto núm. 1 de El Puerto de Santa María .

En Cádiz a 23 de Diciembre de 2015.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 19/15 procedente del Juzgado Mixto número 1 de El Puerto de Santa María ( Diligencias Previas nº 354/10 convertidas en Procedimiento Abreviado nº 77/10 del citado órgano ) . El procedimiento se siguió contra :

Hernan , DNI NUM000 , nacido el NUM001/71 en El Puerto de Santa María , hijo de Jaime y Juana ; con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 vivienda NUM003 en Jerez de la Frontera ; con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia ; en libertad por estos hechos ; representado por la procurador D.ANGEL MARIA MORALES MORENO y defendido por el letrado D. MANUEL MORO BENITO.

Nemesio , DNI NUM004 , nacido el NUM005/81 en Cádiz , hijo de Jaime y Remedios , con domicilio en Avd. DIRECCION001 nº NUM006, bloque NUM007, NUM002 NUM008 en Rota ; sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos ; representado por el procurador D. EDUARDO TERRY MARTINEZ y defendido por la letrada Dª CARMEN PEREA MORENO.

Jesús Ángel , DNI NUM009 , nacido en Jerez de la Frontera el día NUM010/76 , hijo de Adolfo y Blanca ; con domicilio en México , Avd DIRECCION002 nº NUM011 , NUM012 NUM013 , DIRECCION003 NUM002 Sección CP 72150 , Puebla ; sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos ; representado por la procuradora Dª PILAR GUZMAN LOPEZ y defendido por el letrado D. Jaime JOSE PEÑA CORTES .

Jacinto , DNI NUM014 , nacido en El Puerto de Santa María el NUM015/54 , hijo de Lorenzo y Tomasa , con domicilio en C/ DIRECCION004 nº NUM016- NUM017 de Jerez ; sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos ; representado por el procurador Dª PILAR GUZMAN LOPEZ y defendido por el letrado D. JOSE LUIS ROMERO PACHECO .

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Dª. HISPANA VERGARA RODRIGUEZ.

Y como acusación particular EQUILIBRIO TECNICO Y PREVISON MERCANTIL S.L. , representado por el procurador Sr. VERGARA REINA y defendido por el letrado Sr. SANCHEZ CARRILLO .

Fue designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA quien , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado esta sentenciaque expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

UNICO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base a la comparecencia denuncia formulada por Simón ante la Comisaría de El Puerto de Santa María el pasado 18/3/10 , atestado nº NUM018 , por un presunto delito falsedad y estafa .Tras la práctica de diligencias de instrucción se dicta resolución de fecha 25/10/10 por el que se acuerda la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado y el traslado al Ministerio Público para calificación , solicitándose por este la práctica de una serie de diligencias de instrucción complementarias. Practicadas se recibe escrito de acusación fiscal en el órgano instructor el pasado 9/4/13. Dicho escrito dirige la acusación contra los siguientes imputados y por los siguientes delitos : Hernan , Nemesio , Jesús Ángel y Jacinto , como autores materiales y directos de un delito de estafa previsto y penado en los art. 248.1º y 250.1º del CP ( anterior redacción a la reforma de LO 5/2010 , reforma art. 250.1.6º del CP ) y un delito de falsedad de documento privado de art. 395 , 390.1.3º y 74 CP , ambos en relación de concurso medial del art. 77 CP , sin que concurran circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal , solicitando la imposición a cada uno de una pena de 4 años y 10 meses de prisión , accesorias legales y multa de 11 meses a razón de 24 € diarios , con aplicación del art. 53 CP en caso de impago. Más costas . Y en el ámbito de la responsabilidad civil se solicita la condena , conjunta y solidaria , a indemnizar a la empresa Equilibrio Técnico y Previsión Mercantil S.L. (ETIM) en la cantidad de 50.000 € , más intereses legales , ' así como a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia para el caso de haberse hecho efectiva la cantidad que se refleja en el contrato de compraventa aportado a la causa'.

Por su parte la acusación particular formula acusación contra los arriba citados por un delito continuado de falsedad en documento privado ( art. 395 , 390.1.3º y 74 CP ) , en concurso medial con un delito de estafa de los art. 248.1 y 249 CP . Por los que solicita la imposición de una pena de 4 años y 10 meses de prisión y multa de 11 meses a razón de 24 € diarios , accesorias y costas , incluidas las de esa acusación particular. Así como que sean condenados a indemnizar solidariamente a ETYPM S.L. en la cantidad de 50.000€ , más intereses legales , y a Nemesio , además, en la suma de 5.784,09 € , más intereses legales .

Todas las defensas formularon escrito solicitando la absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera, se dictó Auto de por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación las fecha de las sesiones para juicio oral.

Llegado el día y hora programado , se celebraron las pruebas que propuestas y admitidas no resultaron renunciadas , con el resultado que se observa en el soporte audiovisual de las sesiones incorporado al expediente electrónico.

El Ministerio Público y la acusación particular elevaron sus respectivas acusaciones a definitivas. Las defensas de los acusados solicitaron un pronunciamiento absolución, salvo la defensa de Hernan que solicitó la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas , confesión y drogadicción . Por su parte de la de Jacinto , con carácter subsidiario a la absolución , solicitó la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño

Tras los informes y el derecho a la última palabra , por el Sr. Presidente del Tribunal se declaró la conclusión del acto del plenario y el visto para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución , en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que Hernan , DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , con ocasión de la actividad a la que se viene dedicando de corredor de fincas , se puso en contacto con Simón , como propietario de la finca sita en la C/ DIRECCION005 NUM002 de El Puerto de Santa María ( Cádiz ) , a quien ofreció encargarse de la venta de dicha finca consistente en un casco de bodega , inscrita en el Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María , Tomo NUM019 , Libro NUM020 , Folio NUM021. De este modo consiguió de la propiedad documentación de la finca (escritura de compraventa y planos). Con esta finalidad contactó con el también acusado Jesús Ángel , DNI NUM009 , mayor de edad y sin antecedentes penales , letrado de profesión , quien exploró las posibilidades de adquirir la finca y su viabilidad futura , para lo que pidió asesoramiento a un compañero de profesión especialista en urbanismo , dadas las limitaciones de uso que tenía la propiedad conforme al PGOU vigente , aunque pendiente de revisión. A través de esta labor , de la que en todo momento estuvo al corriente Hernan , se contactó con el también acusado Nemesio , DNI NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales , corredor también afincado en la localidad de Rota , quien asumió el encargo de buscar comprador para la finca , al desistir ya Jesús Ángel de su adquisición . Nemesio contactó con la empresa Equilibrio Técnico y Previsión Mercantil S.L. ( ETYPM SL ) con sede social en Sevilla , con la que ya había tenía otras intermediaciones en el pasado , ofreciéndole la finca , mostrando el representante de esta , Genaro , intereses en la operación . Es entonces cuando Hernan , sabedor de dicho intereses y sin conocimiento de la propiedad ni de Adolfo y Nemesio , ideó hacerse pasar por titular de un precontrato de compra sobre dicha finca y ofrecérselo a ETYPM SL , para dejar así expedita la vía a esta para la adquisición del inmueble. Para ello confeccionó un contrato privado de compraventa , fechado el 1 de Abril de 2007, en el que se hace constar la entrega a la propiedad en concepto de señal la cantidad de 50,000 € , firmado por él como comprador y falseando la firma del Sr. Simón como vendedor . Relación contractual inexistente . Contrato al que se hacía acompañar un anexo de prorroga del plazo inicial de elevación a escritura pública de la venta. Ante tal apariencia de derecho Hernan consiguió que ETYPM SL le entregara las cantidades de 12.000€ , en fecha 20/7/2007 , y 12.000€ , el 21/11/07 , en concepto de señal y parte del pago sobre la finca , lo que es documentado y firmado , acto conforme al cual la entidad se subrogaba en los derechos y obligaciones del Sr. Hernan resultantes del ficticio contrato de 1 de Abril de 2007.

Continuando con su plan Hernan se citó con el Sr. Genaro en las oficinas de ETYPM SL en Sevilla el pasado 23 de Noviembre de 2007 , para la firma del contrato privado de compraventa , previamente había contactado con empleados de la entidad para rematar los detalles de la operación , como la distribución en cheques de las cantidades que debían ser abonadas al tiempo de la firma . A la cita acudió acompañado del también acusado Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales , con el que se había concertado para hacerlo pasar por Simón , aportando en ese acto como medio de identificación un resguardo acreditativo del trámite de renovación del DNI por pérdida o sustracción . En el acto firmó como vendedor Jacinto , como si de Simón se tratara , y como comprador Genaro , estando presente , entre otros , el acusado Nemesio , que no consta fuera conocedor del acto de suplantación de identidad , pues no había tenido contactos personales con el Sr. Simón , ni conocía previamente a esa fecha a Lorenzo. Este recibió de Hernan la cantidad de 3000€.

Tras la firma Hernan recibió , por cuenta del precio de venta , la cantidad de 26.000€ , repartida de la siguiente manera : un cheque nominativo a nombre de Hernan por importe de 9.500 € y tres al portador por importe de 4.500€ , 6.000€ y 6.000€ . Cantidad que sumada a los dos pagos anteriores de 12.000€ y 12.000€ hacen un total de 50.000€ , cantidad que se reclama.

Por esta operación , cuyo carácter ficticio no consta acreditado fuera conocido por Nemesio , este cobró de ETYPM SL la cantidad de 5.784,09 € en si condición de intermediario. También se reclama.

Por Jacinto se ha consignado , con anterioridad a la celebración del acto del plenario , la cantidad de 3000€ para su entrega a la entidad EYPM SL .

Las diligencias penales son incoadas en fecha 19/3/2007 , habiéndose tardado en instruir y enjuiciar los hechos denunciados casi 8 años. De los que dos años se invirtieron en el trámite de escritos de defensa , cuando las acusaciones ya habían sido formuladas .

Hernan , tan pronto tuvo noticia extraoficial de la denuncia formulada , antes de que fuere citado por el instructor policial , compareció libre y voluntariamente en Comisaría de Policía para declarar , como así hizo , asumiendo toda su responsabilidad en los hechos enjuiciados e identificando al resto de los que finalmente son acusados , siendo especialmente relevante su identificación de la persona de Jacinto.

Fundamentos

PRIMERO.-Que al inicio de la sesión del juicio oral se platearon por las defensas letradas de los acusados cuestiones previas que tenían que ver con la legitimación de la entidad Equilibrio Técnico y Previsión Mercantil S.L. , a quien no se reconoce la condición de perjudicada debidamente personada en las actuaciones , dada la situación de liquidación concursal en la que se encuentra , pretendiendo la suspensión del enjuiciamiento hasta que dicha situación fuera definitivamente conclusa en la vía mercantil. Solo entonces , se sostiene , se podría reconocer al verdaderamente perjudicado por los hechos a enjuiciar. Las acusaciones , pública y particular , se opusieron a ello.

Tras breve deliberación las cuestiones fueron resueltas por el Tribunal en boca de su Presidente , in voce, en el sentido de desestimarlas , en base a los argumentos esgrimidos y que se recogen en el soporte de audio y video unido a las actuaciones , que aquí se da por reproducido , ordenándose la continuación del acto . Se hizo constar respetuosa protesta por las defensas.

SEGUNDO .-Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado , previsto y penado en los artículos 395 y 390.1.3º y 74 del CP , en concurso medial del art. 77 con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 CP , en su redacción vigente a la fecha de los hechos. De la que es responsable en concepto de autor , material y directo ( art. 27 y 28 CP ) , Hernan. Y de un delito de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito de estafa , tipificado en los preceptos citados , del que es responsable en concepto de autor , material y directo , Jacinto .

TERCERO.-Que no está de más comenzar recordando que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación o acusaciones , que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial , en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado o acusados en ellos.

En el presente caso , una vez conocida la línea de defensa empleada por las direcciones jurídicas de los acusados , se concluye que la cuestión verdaderamente combatida no se centra en negar la existencia de la conducta ilícita enjuiciada , sino la intervención en la misma de los acusados , es decir , el debate se centra una vez más en la autoría que es negada de manera rotunda por dos de los acusados ( Nemesio y Jesús Ángel) y es admitida por los otros dos ( Hernan y Jacinto) . Afirmación que debe ser matizada como a continuación se hará.

Así resulta pacífico , por no discutido amén de acreditado en las actuaciones , que Simón a la fecha de autos es el propietario de una finca sita en la C/ DIRECCION005 nº NUM002 de El Puerto de Santa María , de unos 290 metros cuadrados , inscrita en el Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María en el Tomo NUM019 , Libro NUM020 , Folio NUM021 ( nota simple informativa del Registro obrante al folio 40 ), la cual había adquirido de su anterior propietaria por escritura pública de 5/6/82 aportada a los autos a los folios 325 y ss. mediante fotocopia. E igualmente consta acreditado que no la vendió a Genaro , en su calidad de administrador de la entidad ETYPM S.L. , en virtud del contrato privado fechado el 23/11/07 obran a los folios 323 y 324 ( original ) , ni por contrato sin fecha aportado por fotocopia a los folios 7 y ss. , que el propio Sr. Simón , como testigo , ha negado haber suscrito , no reconociendo su firma en dichos documentos , lo que es avalado por la prueba pericial caligráfica unida a las actuaciones , folios 292 y ss., donde se concluye , entre otros extremos , que ninguna de las firmas y/o rúbricas que en los mismos se le atribuyen son de su autoría. Extremo que , además , viene siendo admitido por el acusado Hernan desde su primera declaración policial ( folios 44 y ss. ) , judicial y vuelve a hacer en el acto del plenario. Coacusado que siempre ha admitido su responsabilidad como cerebro de la trama ahora enjuiciada , conformándose como única prueba de cargo , no de la falsedades documentadas , como queda apuntado , sino de la autoría en las conductas delictivas que se atribuye a los otros coacusados . Esta situación nos exige , como paso previo al examen de las responsabilidades de cada uno de ellos , recordar la doctrina jurisprudencial sobre las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo , y para ello , así a título de ejemplo y por su valor didáctico , traemos a colación la STS 565/2011, de 6 de junio , que nos recuerda que el Tribunal Constitucional tiene una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos : ' Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena' ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que 'la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba' ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en la misma dirección se matiza que 'la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas ; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena' ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

Por último, 'la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ; 91/2008, de 21 de julio ; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

Doctrina jurisprudencial que aplicada al presente caso nos lleva a hacer las siguientes consideraciones : obra al folio 21 como , tras la mera interposición de la denuncia por el Sr. Simón y la realización de la primeras diligencias policiales , Hernan , acompañado de letrado , ' se persona en estas dependencias libre y voluntariamente', ... ,' manifestando su deseo de prestar declaración sobre el ilícito penal que nos ocupa'. Como efectivamente hace y así se recoge en los folios 24 y ss. En la misma reconoce ser el autor de las firmas que aparecen en el documento aportado a los folios 7 y ss , tanto las que se atribuyen a su persona como a la del Sr. Simón , es decir , la falsedad documental , que admite le sirvió para obtener del interesado comprador Sr. Genaro la cantidad de 12.000 € a través de un talón de Banesto fechado en Sevilla el 20/7/07 ( folio 41 , que le es exhibido por el instructor policial). Cantidad que recibe como 'comisión por ceder su derecho de compra' ( folio 25 ) , que como es sabido no tenía . En dicha declaración igualmente admite que en el mes de Noviembre y para la firma del contrato de compraventa se personó en Sevilla con Jacinto , primo hermano suyo , para que se hiciera pasar por Simón , firmando como si de este se tratare (extremo que , como luego se verá , admitió en el plenario el citado coacusado) , recibiendo tras la firma nuevas cantidades ( vía talones ) . Declaración que no podemos olvidar hace de manera no espontánea y a presencia de un letrado de su confianza ( Sr. Fernández Conejero ) , y que en si misma supone un reconocimiento y admisión del presupuesto fáctico de las falsedades documentales y de la estafa , así como su autoría , que afirma y ratifica en su declaración judicial ( folio 45 ) y que vuelve a reconocer en el acto del plenario. Lo que unido a los testimonios dados por el Sr. Simón , que la identifica como la persona que le ofreció intermediar en la venta de la finca de su propiedad , con la que tiene varias conversaciones , haciendo llegar incluso documentación relativa a la misma a través de su abogado , Sr. Real Cambas , como este mismo corroboró en el plenario que hizo a través del también acusado Jesús Ángel ( letrado también ejerciente en la misma plaza y por ello conocido ). Y con el testimonio del Sr. Genaro y su empleado Sr. Íñigo , que señalan a Hernan como la persona que les hizo creer , a través de la documental aportada , que tenía un derecho preferente sobre la propiedad que les cedió previo pago de unas cantidades efectivamente recibidas por aquél . Permiten dar por plenamente probada la responsabilidad criminal del acusado en los hechos que son declarados como probados , haciéndole merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal en los términos y dosimetría que luego se dirá.

Ahora bien , en relación con los otros acusados esa primera declaración policial , ratificada en la fase de instrucción , hace referencia a Jesús Ángel como el ideólogo del plan , concretamente dice que le propuso 'realizar un contrato de comprar-venta falso, con el fin de poder negociar con el empresario sevillano , como si tuvieran un cierto derecho de propiedad' ,... ,'accede a la proposición de Adolfo , ya que este e manifestó que a fal0sedad se realizaría en un principio y que luego en el transcurso de las negociaciones y gestiones posteriores subsanarían dicho engaño'. Incluso sostiene que el falso contrato se lo remitió por correo electrónico , 'el cual imprimió y firmó , para posteriormente realizar las negociaciones con el empresario sevillano'. Estos extremos son negados por el acusado Jesús Ángel , que si bien admite ya en su declaración policial ( folios96 y ss. ), luego ratificada ante el instructor judicial ( folio 164) , su interés en la operación , dice desmarcarse finalmente de ella , negando la ideación del engaño y la autoría del modelo de contrato concebido como medio para aquél. Siguiendo con la declaración policial de Hernan , en la misma se refiere al acusado Nemesio como corredor que interviene en la operación y a Jacinto como la persona que hicieron pasar como el propietario de la finca.

En relación con la responsabilidad de este último se concluye que queda probada , ya no solo por las manifestaciones del propio coacusado , su primo hermano sino por la admisión de los hechos que hace en el propio plenario. Jacinto admite que a petición de Hernan accede a acompañarlos a Sevilla el día de la firma del contrato , que fue presentado como Simón , que le extrañó pero se calló pues le dijeron que no dijera nada. Que a petición de Hernan cobró un talón en una sucursal de Sevilla y que recibió una cantidad de dinero . De hecho ha consignado antes del juicio oral la cantidad de 3000 € para que se haga pago al perjudicado , pues se sostiene por su defensa letrada que es la que efectivamente recibió y no otra , pidiendo por ello le sea de aplicación la atenuante de reparación del daño causado , pretensión sobre la que luego nos pronunciaremos. Todo lo cual es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia que le ampara , haciéndolo merecedor de reproche social y , por ende , de la sanción penal.

Ahora bien , en relación con los otros dos acusados , Nemesio y Jesús Ángel , ninguno de ellos admite su intervención de los hechos enjuiciados más allá de reconocer , el segundo , su inicial interés en el operación de promoción de la que desiste y , el primero , de su papel de corredor en la operación de compraventa , ignorante de la realidad o no de la opción de compra , ni de la falsedad en la identidad del vendedor , admitiendo que efectivamente cobró su habitual porcentaje de comisión , como ya había hecho en anteriores operaciones con la entidad ETYPM S.L.. En relación con ellos Hernan , en el acto del plenario , se desdice al afirmar que Jesús Ángel nunca le propuso ni se concertó con él para llevar a cabo la estafa , que inicialmente exploraron la viabilidad de la operación pero como no pudieron señalar la finca a su propietario Jesús Ángel se desmarcó , siendo entonces cuando surgió en él , Hernan , la idea de realizar la operación ilícita , tras tener ya el contacto con Nemesio que a su vez es el que le pone en contacto con la entidad arriba citada con sede en Sevilla , con la que ya había intervenido en operaciones anteriores como corredor (extremo este último admitido por el testigo Sr. Genaro).

Por tanto , en relación con Jesús Ángel , la única prueba de cargo que hubiera podido jugar como tal , el testimonio del coacusado Sr. Hernan , se desvanece en el acto del plenario , donde ningún otro testigo de los convocados por las acusaciones ha sido capaz de relacionarlo con actuación ilícita alguna y sin que se haya podido acreditar que haya obtenido lucro alguno con ocasión de los actos enjuiciados. Pareciera que el caso de Nemesio fuese distinto , pues este efectivamente admite y está documentado que recibió unas cantidades con ocasión de la operación ficticia , es decir , que tuvo un beneficio económico con ocasión de la operación realizada . Concretamente se admite el cobro del cheque al portador por importe de 4500 € , fechado el 30/11/17 , emitido contra la cuenta de La Caixa terminada en NUM022 y titularidad de ETYPM , cobrado ese mismo día en la oficina 2580 , como consta acreditado el extracto de las operaciones de la cuenta corriente contra el que fue librado obrante al folio 355 de los autos , extremo que también ha sostenido el coacusado Sr. Hernan y que se dice es la parte de su comisión correspondiente al vendedor. Como de igual modo se reconoce y queda acreditado que de parte del vendedor y por tal concepto cobró la cantidad de 3642 € a través de un cheque nominativo fechado el día 4/12/07 ( folio 359 ) y cobrado tres días más tarde en la oficina 2580 , como así se acredita con el extracto bancario aportado al folio 361 , pago que se correspondería con la mitad de la comisión que aparece minutada en la liquidación aportada por ETYPM , unida al folio 358 , que se adverada tanto por el Sr. Genaro como por el propio Nemesio , el resto se abonaría al tiempo de otorgar escritura pública de la compraventa , como se indica en el recibí que obra al folio 360 que es igualmente adverado por sus abajo firmantes. Dichas cantidades de una manera aproximada representan el 3% de la operación , comisión a abonar por cada parte al intermediario , como era la práctica habitual a la fecha de autos y así lo reconoció en el plenario el propio Sr. Genaro.

Es decir , que no consta que el acusado , Nemesio , recibiera una cantidad mayor a la que le correspondería de haber resultado la operación totalmente lícita . Lo contrario sin duda hubiera corrido en su contra. Sin que tampoco lo haga el cierto papel relevante , como intermediario que era , que lleva a cabo con la entidad ETYPM y del que se hace eco por ejemplo en el plenario el testigo Sr. Melchor , empleado de la entidad citada encargado de preparar la documentación de las operaciones . Pues sin duda , cumplida la función de conseguidor del contacto propia de un intermediario , no se explica el móvil que tendría este para engañar a quien era una de sus fuentes recurrentes de ingresos , dada las sucesivas operaciones que con la misma había realizado y probablemente tendría expectativa de seguir realizando , sin que el móvil económico , como ya se ha expuesto , jugara como espoleta dinamizadora de su voluntad . Como tampoco se explica la necesidad que tuviera el verdadero beneficiado con el engaño , Hernan , para hacerle partícipe de la maniobra y cómplice de la misma , pues al ser dos completos desconocidos entre si antes de este negocio no tenía por qué salvaguardar una apariencia que no se correspondía con la realidad y que resultaba de un mera documento que tampoco tenía el acusado Sr. Nemesio posibilidades de constatar no se correspondía con la realidad . Además , no debemos ignorar que por definición el intermediario adopta una actitud de facilitación de la operación , no en vano está en juego su comisión , que no debe ser confundida con una implicación en la naturaleza ilícita de la misma si la fuere , pues ese mismo afán favorece pueda ser igualmente objeto de engaño. En cualquier caso no consta acreditado para este órgano sentenciador que llevara a cabo conducta sustancial alguna integradora de los delitos por los que es acusado , aunque su actuación mediadora sea coetánea a la comisión de alguno de estos, por lo que siendo tributario de nuestra duda y en aplicación del principio 'in dubio pro reo' , debe ser absuelto de todo pedimento contra el mismo formulado.

CUARTO.-Que en relación con el delito de falsedad documental recordar que se encuentra integrado por los siguientes : a) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad , de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal. Que en este caso ha venido conformado , en los dos casos , en la suposición de la intervención de tercera persona que no la ha tenido , el Sr. Simón , como supuesto vendedor de una finca que efectivamente es de su propiedad pero que no vende ni a Hernan ni a ETYPM S.L. , como sin embargo se documenta en los contratos tantas veces citados ; b) que la mutatio veritatisrecaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos, no siendo un delito de propia mano, basta el concierto y reparto de papeles ejecutivos de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción teniendo dominio funcional sobre la falsificación ( STS 24 de febrero de 2011 , 22 de diciembre de 2010 y 14 de julio de 2010 ) . La mutación indicada en el elemento anterior sin duda es esencial ; y c) el elemento subjetivo o dolo falsario , el conocimiento en el agente de que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS 19 de mayo de 2009 , 8 de abril de 2008 y 31 de octubre de 2007 ).

Dos delitos de falsedad de los que es autor Hernan , el primero como autor directo ( plasmando la firma falsa cuya paternidad se atribuye al vendedor ) , el segundo como autor indirecto o mediato , en cuanto se vale de un tercero ( Jacinto ) para crear la intervención de tercero , en ambos caso como medio para la generar de un engaño a causa del cual se produce un desplazamiento patrimonial a su favor , que de otro modo no se hubiere producido . Mientras que a Jacinto tan sólo cabe atribuir la autoría del segundo , pues nada tiene que ver en la ideación y confección del primer contrato falso . De ahí que el carácter continuado del delito , por aplicación del art. 74 CP , tan sólo es aplicable al primero y no al segundo de los acusados , lo que tendrá su efecto en la dosificación de la pena por el juego de la regla de sancionar con 'la pena señalada para la infracción más grave , que se impondrá en su mitad superior , pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Como queda dicho el delito de estafa , por el que también se acusa y se condena , requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante , haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición que da lugar al desplazamiento patrimonial , con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar , que el engaño ha de ser idóneo , de forma que ha de tenerse en cuenta , de un lado , su potencialidad , objetivamente considerada , para hacer que el sujeto pasivo del mismo , considerado como hombre medio , incurra en un error ; y de otro lado , las circunstancias de la víctima , o dicho de otra forma , su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar , es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio , de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o , al menos , concurrente , al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto , el engaño debe ser la causa del error y este debe dar lugar al acto de disposición que ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Se decía en la STS nº 102/2013 que el delito de estafa ' reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación '. Situación perfectamente reconocible en la conducta de los acusados Hernan y Jacinto.

Así el engaño bastante ha sido la simulación de una relación contractual documentada sobre el bien inmueble en cuestión que se trasmite , que hizo creer al adquirente que efectivamente Hernan era titular de una opción de compra sobre el mismo , que le cede mediante precio lo que dejaba expedita la vía para la adquisición por compraventa de la misma , que igualmente se lleva a cabo mediante engaño bastante al hacer pasar al acusado Jacinto por Simón , verdadero propietario de la finca , quien firma el contrato de compraventa en unidad de acto con el comprador que paga en ese momento parte del precio , al haber sido pactado otra parte en diferido. Siendo el importe total que es desplazado de la esfera patrimonial de la entidad ETYPM el de 50.000€ como luego se dirá con ocasión del estudio de la responsabilidad civil. Siendo de especial relevancia para conseguir el engaño la documentación falsa aportada , así como cierta confianza generada en el comprador por la intermediación de Nemesio , con quien había realizado otras contrataciones anteriores a plena satisfacción , extremo corroborado en el plenario por el propio Sr. Genaro , administrador de la citada entidad. Esta circunstancia se recoge en el escrito de acusación fiscal ( párrafo 4 del relato de hechos imputados ) dando pié a calificar la estafa como de los ' artículos 248.1º y 250.1.7º del CP ( anterior redacción a la reforma LO 5/2010, reforma artículo 250.1.6ª del CP)'. Lo que determinó la competencia para el enjuiciamiento de esta audiencia provincial y no del juzgado de lo penal . Sin embargo , dado que el acusado Nemesio no es condenado al no constar acreditado que se concertara en el engaño con los otros acusados , sino que tan sólo intervino como corredor , haciendo las funciones de tal , sin que fuera consciente de la falsedad de las titularidades e identidades que se atribuyeron los otros acusados que son condenados , ni la falsedad de los contratos por estos aportados , no percibiendo más que los honorarios habituales en ese tipo de intermediaciones , no cabe dar por acreditado ese 'aprovechamiento' al que se refiere el tipo penal agravado , por lo que la condena lo será únicamente por el básico , conforme con la calificación realizada por la acusación particular en su escrito y que es elevada a definitiva ( art. 248.1 y 249 CP).

QUINTO.-Que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , es necesario hacer las siguientes consideraciones :

B) Por la defensa de Hernan , en el trámite de a definitivas, se solicita se aprecie la concurrencia de la atenuante de ' haber procedido el culpable ,antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él , a confesar la infracción a las autoridades' ( art. 21.4 CP) ; así como la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento , siempre que no se a atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa' ( art.21.6º CP ) ; y la atenuante analógica de drogadicción ( art. 21.7 en relación con el 21.2 CP ). Pretensión que está llamada a tener distinta suerte según la circunstancia alegada .

Comenzando con la primera de ellas recordar que , por ejemplo la STS de 29 de enero de 2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3/10/98, 15/3/2000, 19/10/2000, 7/6/2002, 2/4/2003 y 29/11/2006 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición , sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante , solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera , ajustada a la realidad , sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación , rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el ' factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31/1/2001 y 20/2/2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25 de mayo ).

En la Sentencia de 25/1/2000 del Tribunal Supremo hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23/11/2005 y 19/10/2005 ).

Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.6, se debe partir, dice la S TS de 20/12/2000, de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas , acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie , pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita , cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente , la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3/2/96 y 6/10/98 ).

Por ello, sostiene el alto Tribunal , se considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía : a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP . b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma , pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10/3/2004 ).

Sentado todo lo anterior y aplicado al caso concreto , nos encontramos que Hernan , cuando realiza su declaración policial donde se autoinculpa e implica al resto de los que finalmente son acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular , lo hace tras personarse el 21/4/10 a las 8:30h en la Comisaría de El Puerto de Santa María 'libre y voluntariamente' , así se dice en la diligencia de personación obrante al folio 21 , cuando tan sólo constaba la denuncia formulada por el Sr. Simón . Aportando datos e identidades que muy difícilmente hubieran llegado a conocerse en la instrucción , como por ejemplo la participación puntual de Jacinto suplantado la identidad de Simón . Declaración que afirma y ratifica a presencia judicial . Bien es cierto que en el acto del plenario no ha sido tan claro ni contundente en sus manifestaciones , llegando a exculpar totalmente a Jesús Ángel e intentando hacer lo propio o minimizando la responsabilidad de Jacinto , que no la propia que la siguió manteniendo en todo momento . Razones que nos llevan a reconocer la atenuante analógica indicada .

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas , se pide sin tan siquiera ilustrar al Tribunal sobre el o los lapsos temporales en los que habría estado parado el procedimiento por causas no imputables a las partes , que jueguen como sustrato fáctico de la atenuación. Recordar que dicha función no corresponde al órgano sentenciador , la de buscar cual zahorí , buceando entre los folios de la causa , donde estarían , si así fuere , dichos lapsos. Tampoco está de más recordar que la ' dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado , que requiere , en cada caso , una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional , si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio , los márgenes de duración normal de procesos similares , el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes , el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás , en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto , atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido , al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido el Supremo Tribunal que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial , que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza , junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos , es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural , que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad , porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa , sin embargo , como precisa la doctrina , que el transcurso del tiempo comporte una extinción , ni siquiera en parte , de la culpabilidad , pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que ' ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de la Sala Segunda para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante .

Pues bien , las presentes actuaciones se inician en virtud de denuncia realizada el pasado 18/3/2010 por unos hechos acontecidos aproximadamente unos 2 años y 6 meses atrás . Y tras una instrucción huérfana de complejidad se formula escrito de acusación fiscal en abril del 2013 y por la acusación particular en Junio de ese año , dos años se tardó en completar la fase intermedia con los escritos de defensa , pues las actuaciones tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera en Mayo de este año 2015. Sin que del examen de las actuaciones resulte conducta procesal alguna de las defensas que , explicando dichas dilaciones , fuere atribuible a una actuar obstruccionista . Ni que la complejidad de los hechos investigados ni el número de implicados lo expliquen. Estado de cosas que conformar sustrato fáctico bastante para que la atenuante de dilaciones indebidas deba ser apreciada como simple.

Finalmente , por lo que se refiere a la petición de que se le aprecie la concurrencia de la atenuante simple o por analogía de la drogodependencia , avanzar que dicha pretensión está abocada al fracaso.

Como recuerda el Supremo Tribunal , entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que ' Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 )'.

Por tanto , lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del C P es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( STS 7 de marzo de 2005 , entre otras muchas).

La defensa letrada de Hernan , con la finalidad de acreditar la arriba citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , aporta con su escrito de defensa , folio 493 , un informe de Psicológico Clínico del CTA de El Puerto de Santa María , Eloy , que no fue ratificado por este en las sesiones del plenario aunque tampoco impugnado . Dicho informe indica que Hernan fue sometido en fecha 28/9/10 a una prueba que arrojó como resultado una alta dependencia a sustancias ' que indica que el paciente tiene una historia reciente en el consumo de drogas'. Pues bien , si tenemos en cuenta que los hechos enjuiciados tuvieron lugar durante las últimos meses del año 2007 , ese lapso temporal de tres años impide sin más , como pretende la parte , establecer nexo causal alguno entre la conducta delictiva , sin duda con claro fin crematístico , y la adicción a las drogas . Además de que se ignora totalmente la afectación a las facultades intelectivas y volitivas que entonces tuviera. Por lo que la pretensión no pasa de ser un mero alegato de pare huérfano de la menor acreditación que debe ser rechazado.

De otro lado , la defensa de Jacinto , con carácter subsidiario a la petición absolutoria , planteó en el trámite de a definitivasla concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la de reparación del daño causado del art. 21.5 CP ( ' el haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima , o disminuir sus efectos , en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral' ) , al haber consignado judicialmente antes del plenario la cantidad de 3000 € , lo que acredita con el resguardo de la misma .

Lógicamente , la apreciación de la concurrencia de las dilaciones indebidas , conforme a lo ya razonado , debe alcanzar a todos los condenados.

En relación con la reparación del daño conviene referirse a la paradigmática STS de 11 de octubre de 2007 que refuerza la consideración de esta atenuante en su carácter objetivo. Y así dice : ' Esta Sala la viene a condensar en diversas resoluciones, destacando el auto nº 701 de 6-5-2004 que expresa lo siguiente:

'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de los elementos, uno cronológico y otro sustancial, que describe el legislador(...).Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal...'.

Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que, como dice la antedicha sentencia, ' tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija. (...)El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal'.

Y se añade que ' ...Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa...'.

Ciertamente la consignación ha sido realizada , aclarando la defensa letrada del acusado en el plenario que la finalidad con la que se hace es la de hacer entrega a la entidad perjudicada y con ello pago de las responsabilidades civiles , considerándose que el límite de la misma en su caso es igual a la cantidad efectivamente recibida , es decir , al incremente patrimonial realmente tenido. Tesis que , como luego se verá , no hacemos nuestra , pues si bien su actuación típica es puntual , no constando existiera un concierto de voluntades previo con el otro acusado condenado en la ideación de estratagema encaminada a la consecución de la estafa , su conducta resultó determinante , fundamental , para la consolidación del engaño y el desplazamiento patrimonial realizado , del que lo consignado resulta ser ínfimo importe ( un 6% aproximadamente ) , totalmente insuficiente para el reconocimiento de la atenuación en la responsabilidad penal pretendido.

SEXTO.-Que en sede de determinación de la pena indicar que el delito de falsedad en documento privado cometido por particular está castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años , pero al concurrir la continuidad , para el caso de Hernan , la horquilla se sitúa entre un año y tres meses a dos años . Por su parte la estafa básica está penada con prisión de seis meses a tres años . Dado que concurre el concurso medial entre los delitos ( cuando uno es medio necesario para cometer el otro ) , será de aplicación la regla del art. 77 CP , esto es , ' se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave , sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones'. Lo que nos lleva , para el caso de Hernan , a la horquilla de un año , siete meses y quince días de prisión a dos años , por la falsedad continuada y un año y nueve meses de prisión a tres años por la estafa básica , lo que nos hace concluir que la infracción más gravemente penada es esta última , a la que deberá rebajarse un grado , dada la concurrencia de dos atenuante ( regla 2ª del art. 66 CP ) , por lo que nos situamos en el margen que va de diez meses y quince días de prisión a un año y nueve meses . Estimando esta sala que resulta proporcional con la relevancia de la principal participación del acusado en los hechos enjuiciados la pena de un año y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , alejándonos con ello de la mínima cuya imposición no está justificada .

Para Jacinto el carácter medial del concurso entre delitos nos lleva a comparar la pena que va de un año y tres meses a dos años , por la falsedad , y la de un año y nueve meses a tres años , por la estafa . Por lo que también en su caso la infracción más grave es esta última , a la que se aplica la regla 1ª del art. 66 CP al concurrir una sola atenuante , lo que nos sitúa , teniendo en cuenta su relevante pero tardía y puntual conducta ilícita en la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Penas , en uno y otro caso , inferiores a la suma de las que correspondería imponer de sancionar los delitos por separado.

SEPTIMO .-En materia de responsabilidad civil dispone el art. 116 CP que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios . En este caso los acusados , autores materiales y directos de los dos delitos por los que son condenados , deberán responder , conjunta y solidariamente , por los daños y perjuicios causados a la entidad perjudicada , que constan documentados en autos : cheque de 12.000€ entregados a la firma del documento fechado e 20/7/07 , obrante al folio 349 ; cheque de 12.000€ entregados a la firma del documento fechado el 21/11/07 , obrante al folio 345 ; cheques entregados a la firma del contrato de compraventa de 23/11/07 , obrante al folio 323 y 324 , por los siguientes importes : 9500€ ( nominativo a nombre de Hernan ) ; 4500€ , 6000€ y 6000€ , al portador . Todas estas cantidades desembolsadas por la entidad ETYPM S.L. , con ocasión de los actos ilícitos aquí enjuiciados , representan un importe total de 50.000€ que es la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil , a la que son condenados Hernan y Jacinto , conjunta y solidariamente , señalando la cuota del primero en las dos terceras partes del total y la del segundo en el tercio restante. Será de aplicación para su abono la cantidad consignada . Más intereses legales .

Al encontrarse la citada entidad en proceso concursal , como así consta al folio 222 de las actuaciones , Procesal Concursal Abreviado nº 11/11 del Juzgado de lo Mercantila nº 2 de Sevilla ( BOE 13/1/11) , las cantidades correspondientes serán remitidas a dicho órgano para su puesta a disposición del interventor judicial.

OCTAVO .-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la imposición de las costas procesales a los condenados por partes iguales , con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular , siendo declaradas de oficio para el caso de aquellos sobre que son absueltos.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Hernan , como autor material y directo de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad documental continuado , concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión , a las penas de : UNAÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Mas costas procesales , incluidas las de la acusación particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Jacinto , como autor material y directo de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad documental , concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas , a las penas de : UNAÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN ,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Mas costas procesales , incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa salvo que hubiere sido aplicada a otra .

En el ámbito de la responsabilidad civil se les condena a indemnizar a la entidad ETYPM S.L. en la cantidad de 50.000€ , conjunta y solidariamente , señalando la cuota del primero en las dos terceras partes del total y la del segundo en el tercio restante. Será de aplicación para su abono la cantidad consignada por Jacinto . Más intereses legales . Al encontrarse la citada entidad en proceso concursal , como así consta al folio 222 de las actuaciones , Procesal Concursal Abreviado nº 11/11 del Juzgado de lo Mercantila nº 2 de Sevilla ( BOE 13/1/11) , las cantidades correspondientes serán remitidas a dicho órgano para su puesta a disposición del interventor judicial.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Jesús Ángel y Nemesio de toda responsabilidad en los delitos por los que han sido acusados y juzgados en las presentes actuaciones.

Declarándose en su caso las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparaciónlas partes tienen el plazo de cinco díasa contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.