Sentencia Penal Nº 393/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 23/2010 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

.AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 23/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 51/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

Dª ANGELS VIVAS LARRUY

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En la Ciudad de Barcelona a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 23/2010 que dimana de las Diligencias Previas nº 51/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, por el contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causea grave daños, contra Alonso , natural de Mauritania, nacido el día NUM000 de 1977, hijo de Casimiro y Paulina , vecino de Barcelona; indocumentado y con NIP NUM001 y ordinal de informática NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Leopoldo Rodes Menéndez, y defendido por la Letrada Dª Susana Osuna Cámara; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del artículo 368 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de sesenta euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de costas, y comiso y destrucción de la sustancia

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Probado y así se declara que Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11,45 horas del dia 13 de enero de 2009, cuando se encontraba en la Rambla del Raval de Barcelona, entregó a Gonzalo , tres envoltorios conteniendo 0,25 gramos de heroína con una riqueza base de 16,64 %+- 1,02% a cambio de 20 euros, siendo detenido por una dotación policial que vio el intercambio, ocupando la sustancia y el dinero.

En 23 de julio de 2010 se dicto Auto de admisión de pruebas, y Auto de busca, captura y prisión provisional en 20 de octubre de 2010, y rebeldía en 25 de noviembre de 2010, que se reitero en 28 de febrero de 2011, no siendo localizado el acusado hasta el día 13 de abril de 2016, tiempo durante el que la causa ha estado paralizada.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el articulo 368 Código Penal , ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

El elemento tendencial se deriva del más esencial acto de distribución, como es en este caso la entrega escondida para hacerla llegar a terceros, según consta en los hechos probados.

Procede aplicar el subtipo penal atenuado del articulo 368.2 CP , que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Se califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado , en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La STS 371/2013 de 8 de mayo establece con remisión a la STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras, afirma que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo ( entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Pero cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

La STS 371/2013 ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' . Dicha sentencia efectúa una estudio de los supuestos en los que la doctrina del TS ha venido aplicando la menor entidad con fundamento exclusivo en la escasa entidad, esto es, en los supuestos del 'ultimo escalón del tráfico' y concluye que 'los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación, en ese caso para la cocaína, siendo lo esencial que establece reglas genéricas, sin perjuicio de las circunstancias de cada caso, y así parte de los supuestos de ocupación que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva, pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite aproximadamente diez papelinas, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva.

Respecto a la heroína, las cantidades mínimas psicoactivas son muy inferiores a las de la cocaína, y así la STS 30-5-2012 , estimó el tipo privilegiado en las siguientes incautaciones

STS 858/2011 en una venta de 0'18 gramos de heroína al 17'8%.

STS 885/2011 una papelina de 0'41 gramos de heroína al 17%.

STS 716/2011 incautación de 0'17 gramos de heroína al 2'1%,.

STS 656/2011 un caso de 25 miligramos de heroína .

STS 599/2011 una papelina de heroína y cocaína con un neto de 0'04 gramos.

STS 501/2011 con 0'319 gramos de cocaína y 0'036 gramos de heroína .

En este caso la heroína incautada eran 0,257 gramos con una pureza del 16,64+-1,02%, que hace un total de heroína pura de 0,42, que permite aplicar el subtipo atenuado de escasa entidad.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que el acusado es el autor del pase, pues aunque haya negado su participación, consta debidamente acreditado no solo por la declaración de los agentes de Guardia Urbana que vieron el pase, en concreto el agente 22471 quien vio como entregaba algo al comprador recibiendo a su vez otras cosa, y posteriormente intervino al comprador la sustancia que había recibido. Consta también la declararon del agente 19415 quien vio el intercambio entre ambos intervinientes, e interceptó al acusado y el dinero. Declaraciones corroboradas por el funcionario de Guarda Urbana 24476 y por los informes del Intitulo Nacional de Toxicología que evidencian el tipo y la pureza de la sustancia incautada - folios 38 y 39-, considerándose perfectamente acreditado el intercambio. Testificales y periciales que son pruebas aptas para fundar una sentencia condenatoria aunque el acusado haya manifestado que no recordaba los hechos.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debería responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia, sin embargo, debemos declarar extinguida su responsabilidad criminal habida cuenta que los hechos están prescritos.

El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2010, sobre cómputo del plazo de la prescripción del delito, estableció 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

En este caso la calificación definitiva de los hechos ha sido por vía del artículo 368.2 CP , tipo autónomo atenuado del delito contra la salud pública y que tiene fijada una pena de hasta tres años de prisión, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, y por tanto, conforme establece el artículo 131 CP , tiene asignado una plazo de prescripción de cinco años.

En este caso, no podemos obviar que desde el Auto de admisión de prueba dictado por este Tribunal en 23 de julio de 2010 y la resolución que acordaba su busca y captura en 20 de octubre de 2010, incluso la última declaración de rebeldía anómalamente duplicada, que data de febrero de 2011, hasta el día 13 de abril de 2016, el acusado ha estado en paradero desconocido y, la causa paralizada, por lo que habiendo transcurrido más de cinco años, entre dos resoluciones judiciales, procede sin más declarar prescritos los hechos objeto de acusación y extinguida su responsabilidad criminal por aplicación del artículo 130.1. 6 CP .

CUARTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

En este caso procede declarar de oficio las costas causadas

SEXTO. Comiso

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada, por aplicación del artículo 127 CP .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Alonso como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, subtipo atenuando de escasa entidad, ya definido y DECLARAMOS EXTINGUIDA su responsabilidad criminal por haber prescritos los hechos objeto de acusación. Se declaran de oficio las costas procesales causadas

Precédase al comiso de la sustancia incautada

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.