Sentencia Penal Nº 393/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 1008/2014 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA.
ROLLO Nº 1008/2014
PROCEDIMIENTO ABRVIADO Nº 30/11
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de ESTEPONA
S E N T E N C I A N ° 393
ILMAS. SRAS.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Doña CARMEN Mª CASTELLANOS GONZÁLEZ
Magistradas
Málaga, a 6 de octubre del año dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el
Procedimiento Abreviado número 30/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona seguido contra
Oscar , nacido en Granada el día NUM000 -1977, hijo de Jose Ángel y María Teresa , con D. N.I. nº
NUM001 , contra Encarna , nacida en Granada el día NUM002 -1978, hija de Baldomero y Nicolasa , con
DNI nº no consta, y Fausto , nacido en Fonelas el día NUM003 -1967, hijo de Leoncio y Amparo , con D.
N.I. nº NUM004 , representados por el Procurador don Félix Miguel Ballenilla y asistidos por el Letrado don
Julio R. Mendoza Terón. Acusados de cometer delito de estafa . Interviene el Ministerio Fiscal y Tomás
, como administrador de Bamuñoca 2000 S.L., representado por el Procurador don Adolfo Manuel Márquez
Barra y asistido por el Letrado don Luis Entrambasaguas Martín , como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO - La causa es iniciada, ante querella presentada con fecha 20 de abril de 2007 , por el Juzgado de Instrucción número 1 de Estepona como Diligencias Previas número 1618/2007, luego Procedimiento Abreviado número 30/2011. Seguida en sus trámites la recibimos en esta Sala con fecha 23 de diciembre de 2014, siendo devuelta al Juzgado Instructor por haberse omitido el trámite previsto en el párrafo 2 del art.

783.1 LECrim . Subsanada dicha omisión se recibieron de nuevo las actuaciones en esta Sala el día 28 de septiembre de 2017 , dictándose auto de fecha 20 de abril de 2017 admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes.

Es designada ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .



SEGUNDO - La vista del juicio fue celebrada el día 27 de septiembre de 2017 con la presencia de los acusados.

En ella el Ministerio Fiscal eleva a definitiva su calificación provisional interesando la absolución de lo acusado por no ser los hechos objeto de esta casa constitutivos de ilícito penal alguno .

La acusación particular califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en los art. 248.1 , 250, 1-6 º y 7 º y 250.2 del C.Penal ., del que considera autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pide les sean impuestas penas de 8 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 20 euros , costa, y que indemnicen a dicha parte en la suma de 400.000 euros más intereses.

La defensa solicita la absolución de los acusados.



TERCERO - Los acusados Oscar y Encarna no han estado privados de libertad; no tienen antecedentes penales; y no se ha acreditado su solvencia.

El acusado Fausto no ha estado privado de libertad; tiene antecedentes penales; y no se ha acreditado su solvencia.

H E C H O S P R O B A D O S ÚNICO - De lo actuado resulta probado y así se declara que el acusado Oscar , como administrador único de la entidad Ruiarva Construcciones S.L., constituida por el mismo y su esposa, la acusada, Encarna , desde época no determina venía manteniendo relaciones con la mercantil Bamuñoca 2000 S.L. para la ejecución por parte de esta de trabajos propios de de su actividad en la obras que estaba ejecutando la primera.

Mediante escritura de fecha 27 de junio de 2005 Oscar , como administrador único de Riarva Construcciones S.L. , otorga poder a favor del también acusado , Oscar , para ejercer en nombre de la citada entidad las facultades que se concretan en dicha escritura.

Ante el impago de ciertas cantidades derivadas de la ejecución de los citados contratos Bamuñoca 2000 S.L. , en fecha 15 de julio de 2005, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario en reclamación de la suma de 288.959, 26 euros, demanda que fue admitida a trámite por auto de fecha 23 de septiembre de 2005 dando lugar al Procedimiento Ordinario nº 51372005 del juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 3 de Estepona.

Por auto de fecha 23 de diciembre de 2005, dictado en el Procedimiento Concursal Ordinario nº 31472005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Granada , se declaró se declaró a la entidad Ruiarva Construcciones S.L. en concurso voluntario.

Fundamentos

PRIMERO - A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 -2º de la C. E . y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral , y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim . conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E .

Lo primero que hemos de señalar es que dado que el juicio oral se ha abierto sólo por delito de estafa y que respecto de las trasmisiones de bienes propiedad de los acusados Oscar y Encarna que se dice en la querella realizadas el 9 de junio de 2005 en fraude de sus acreedores, al haberse deducido testimonio respecto de tales actos y acordado la inhibición a favor de los Juzgados de Instrucción de Guadix, no procede hacer referencia alguna a dichos hechos en esta resolución.

Dicho esto y entrando en el objeto del presente proceso destacar que llama la atención que la inactividad de la única parte acusadora en orden a probar los hechos en que funda su acusación , pues insistiendo en que nos encontramos ante lo que se ha denominado negocio civil criminalizado ni siquiera ha aportado el contrato o contratos suscritos Bamuñoca 2000 S.L. y Ruiarva Construcciones S.L. , limitándose a insistir en que la segunda entidad le debía la suma de 288.959, 26 euros en reclamación de la cual interpuso la correspondiente demanda de juicio declarativo ordinario ante los órganos de la jurisdicción civil.

La realidad de las relaciones contractuales entre ambas entidades resulta de las declaraciones en el plenario de Tomás , representante de Bamuñoca 2000 S.L. , y Oscar quienes coincide en que el segundo subcontrató a la empresa del primero para realizar los trabajos de fontanería en las promociones cuya construcción estaba llevando acabo, relaciones que venían manteniéndose en el tiempo sin que ninguno de ellos concrete fechas.

De la documentación obrante en autos resulta que el acusado Oscar era administrador único de la entidad Ruiarva Construcciones S.L., constituida por el mismo y su esposa Encarna , y que mediante escritura de fecha 27 de junio de 2005 otorgó poder a favor del también acusado , Oscar , para ejercer en nombre de la citada entidad las facultades que se concretan en dicha escritura, como resulta de la certificación expedida por el Registrador Mercantil de la Provincia de Granada (folio 1113 y siguientes). Igualmente resulta de dicha documentación que auto de fecha 23 de diciembre de 2005, dictado en el Procedimiento Concursal Ordinario nº 31472005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Granada (hoy Juzgado de lo Mercantil nº 1 ), se declaró se declaró a la entidad Ruiarva Construcciones S.L. en concurso voluntario (al folio 1068 y siguientes consta testimonio de dicha resolución ). En dicho concurso consta la entidad querellante como acreedora de la concursada , fijándose el importe de su crédito en 296.771, 44 euros. (Folio 333).

Así mismo resulta acreditado a la vista de la documentación que consta en autos que Bamuñoca 2000 S.L. , en fecha 15 de julio de 2005, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario en reclamación de la suma de 288.959, 26 euros que considera le adeudaba Ruiarva Construcciones S.L. por los trabajos realizados para dicha entidad en las promociones inmobiliarias cuya construcción se le había encargado por otras entidades, demanda que fue admitida a trámite por auto de fecha 23 de septiembre de 2005 dando lugar al Procedimiento Ordinario nº 51372005 del juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 3 de Estepona.(folios 13 y 16).



SEGUNDO - Sostiene la acusación particular que nos encontramos ante lo que se ha llamado un negocio criminalizado y por ello ante un delito de estafa sancionado en los art. 248 , 250-1 , 6 º y 7 º y art.

250-2º del C.Penal .

Al respecto hemos de recordar que, conforme a constante doctrina jurisprudencial ( STS. 9.6.70 , 22.11.72 , 30.1.76 , 10.12.77 , 6.4.84 , 28.2.85 , etc.), el delito de estafa ha venido siendo configurado tradicionalmente por la concurrencia de distintos elementos, entre los que conviene destacar: 1º) un engaño, precedente o concurrente, pero no posterior, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, y que está constituido por el ardid, maquinación, simulación y mendacidad o falacia empleado por el sujeto activo del delito, que polariza el vicio que lleva consigo el consentimiento en la perfección del negocio y da lugar al acto dispositivo que realiza su agente, en perjuicio de sí mismo o de un tercero (dolo determinante de la infracción), de donde se infiere que el dolo subsiguiente (subsecuens) queda sin operatividad delictiva, lo que no es óbice para que el mismo pueda ponerse de relieve en la fase ejecutiva del negocio jurídico bilateral, a través de la defraudación realizada, siempre que sea susceptible de captarse la presencia del engaño apriorístico productor del error que indujo al asentimiento, en cuyo caso aparece la maquinación insidiosa como determinante de la transmisión patrimonial en beneficio el autor, pudiendo considerarse tal conducta como tipificada en el delito de estafa ( STS. 28.2.85 ); 2º) ser adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; 3º) provocarse un desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo, que origine el correspondiente perjuicio; 4º) una relación de causalidad entre el daño y el perjuicio; y, 5º) el ánimo de lucro en el sujeto activo del delito, bien sea en beneficio propio o ajeno, bien se consiga tal lucro o no llegue a alcanzarse.

En cuanto a la forma de su comisión, también ha sido construida jurisprudencialmente otra verdadera y propia estafa, conocida con el nombre de contrato o negocio jurídico criminalizado, que se produce cuando en un determinado contrato una de las partes -el sujeto delincuencial-, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS. 14.10 y 27.5.88 , 14.1.89 , 13 y 26.2.90 , 16.9.91 , 24.3.92 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, y ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti hominus' , o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso. ( S.A.P.Toledo de Toledo 24-10-2005 y 6-2-2004 ).

Dicho esto , es lo cierto que a la vista de lo actuado no puede considerarse probada la comisión de un delito de estafa por parte de los acusados pues nada se ha acreditado por la parte acusadora que permita inferir que desde un primer momento los representantes de la entidad Ruiarva Construcciones S.L. tuviesen la intención de no cumplir con las obligaciones derivadas de los contratos celebrados entre esa entidad y Bamuñoca 2000 S.L. , especialmente significativo resulta que ni siquiera se hayan aportado los contratos suscritos y que su representante legal no haya sido capaz de concretar enel acto del juicio , como tampoco se hizo en la querella, desde cuando existían dichas relaciones comerciales , limitándose a insistir , al igual que en sus escrito de querella y de acusación, en que Ruiarva Construcción S.L. le debía la suma de 288.959, 26 euros por los trabajos realizados y que no se la abonó, por lo que se voy en la necesidad de interponer demanda de juicio ordinario en reclamación de dicha cantidad , lo cual si ha quedado acreditado a la vista de la documental obrante en autos ; del mismo modo que ha quedado acreditado que Ruiarva Cosntrucciones S.L. se declaró en concurso voluntario a finales del año 2005 y que en dicho procedimiento concursal figura la entidad hoy querellante como acreedora con un crédito reconocido por importe de 296.771, 44 euros. De tales hechos no cabe inferir sin más que la intención de los acusados, en cuanto representantes de Ruiarva Construcciones S.L., fuera desde el inicio de la relación contractual de Bamuñoca 2000 S.L. no abonar a dicha entidad el precio pactado por los trabajos contratados , máxime cuando la parte querellante no ha acreditado desde cuando existían dichas relaciones ni cuando se produce el incumplimiento por parte de Ruiarva Construcciones S.L. , incumplimiento que su administrador único no niega pero achaca a la crisis económica de la entidad que la llevó a declararse en concurso de acreedores. Así las cosas es lo cierto que de lo actuado no ha quedado acreditada la concurrencia del dolo propio del delito de estafa más allá de la existencia de un claro incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de Ruiarva Construcciones S.L. o dolo subsequens que queda al margen del derecho penal.



TERCERO - Las costas son a cargo del procesado , como responsable penal del delito ( artículo 123 del Código Penal ).Ahora bien procediendo la absolución de los acusados , las costas porcesales han de declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Oscar , Encarna y Fausto del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.