Sentencia Penal Nº 393/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 921/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: LMM
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000921/2017
NIG: 3801741220110001007
Resolución:Sentencia 000393/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000268/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Encausado Clemencia Cesar Valdivia Jimenez
Apelante Hipolito Alberto Galeote Perez Buenaventura Alfonso Gonzalez
SENTENCIA
ltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores.
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Mota Bello.
Dª Lucía Machado Machado (ponente).
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de 2017.
Visto en grado de apelación el rollo nº 921/2017, procedente del procedimiento abreviado nº 268/2016
del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante Hipolito y el
Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública en defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado nº 268/2016 con fecha 26 de junio de 2017, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hipolito como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena. Costas.

Que debo absolver y absuelvo al acusado Hipolito del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género por el que venía siendo acusado'.



SEGUNDO.- La referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.-El acusado, Hipolito , mayor de edad ( NUM000 -70), con NIE NUM001 , fue ejecutoriamente condenado por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153 del CP por sentencia firme de 24/08/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dª Clemencia así como comunicarse con ella por cualquier medio, durante 8 meses, pena ésta última para cuyo cumplimiento fue requerido personalmente el mismo día, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar.

A pesar de ello, y haciendo caso omiso a dicha prohibición, el acusado, a los pocos días, reanudó la convivencia con su compañera sentimental, Dª Clemencia , en el domicilio común sito en el número NUM002 de la CALLE000 de San Isidro de Abona, hasta que el día 2 de marzo de 2011 fueron sorprendidos por las autoridades.

Ese mismo día, el 2 de marzo de 2011, al mediodía, en hora no determinada pero anterior a las 15:00 horas, el acusado regresó al domicilio de Clemencia '.



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente rollo y dado el trámite previsto al recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2017, si bien se llevó tuvo lugar el día 21 por razones de organización de la sección.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representación procesal de Hipolito interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2097 dictada por el Juzgado de lo Penal n º 6 en el procedimiento abreviado nº 268/2016.

Alega que el delito de quebrantamiento está prescrito. Lo planteó como cuestión previa en la vista oral, pese a ello la sentencia no lo aborda. Los hechos tuvieron lugar el día 2 de marzo de 2011 y se tomó declaración al apelante el día 3. No se llevó a cabo ningún otro acto que interrumpiera la prescripción hasta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 30 de marzo de 2016, que no fue notificado a Hipolito hasta el 7 de julio, por lo que transcurrieron más de cinco años y el delito está prescrito.

Alega, en segundo lugar, que el impugnante se acogió a su derecho a no declarar y la sentencia se basa en parte en lo que manifestó voluntariamente al ejercitar su derecho a la última palabra. No obstante, entiende el recurrente que lo que dijo no se corresponde con lo que recoge la sentencia porque no hizo referencia al día de autos, pudiendo referirse a cualquier otro día, por lo que su declaración espontánea no puede servir como prueba de la sentencia. Además, es fundamental observar que nunca tuvo la intención de quebrantar la condena impuesta y que sufrió un error invencible al creer que si contaba con el consentimiento expreso de su expareja no incurría en el delito de quebrantamiento.

En tercer lugar, manifiesta que no se ha acreditado la continuidad delictiva, puesto que tanto el acusado en su última palabra como los funcionarios de la Guardia Civil hicieron referencia a un solo hecho de un solo día.

Por último alega que debió aplicarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Se trata de un asunto que no tiene especial complejidad y tardó más de 6 años en ser juzgado.

Por todo ello solicita que se revoque la sentencia dictada y en su lugar se dicte otra acordando la prescripción del delito o la absolución del apelante.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Procede analizar, en primer lugar, la prescripción del delito de quebrantamiento. El visionado del DVD permite constatar que fue planteada por la defensa en el inicio de la vista. No obstante ello, la resolución impugnada omite el pronunciamiento al respecto. Lo correcto hubiera sido que la parte apelante hubiera solicitado la subsanación de esa deficiencia mediante la vía de los artículos 6_0291art>267 de la LOPJ y 161 de la LECr que establecen que: 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto pro el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

De esta manera, el tribunal de instancia hubiera tenido la posibilidad de subsanar la omisión. Pese a esto y tratándose de una cuestión que el tribunal puede abordar incluso de oficio, procede resolverla en esta segunda instancia.

Con respecto a la interrupción de la prescripción la STS 965/12 de la Sección 1 de 26 de noviembre de 2.012 (ROJ STS 290/2012 ) indica que: 'El Tribunal Supremo tiene declarado en la sentencia 1146/2006, de 22-11 ,que solo tienen virtud interruptora aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis; únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción. El cómputo no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción ( STS 644/1997, de 9-5 ).

En la STS 1097/2004, de 7-9 , se afirma que la prescripción opera por la paralización del procedimiento sin tener en cuenta quién ha omitido su impulso y la misma es relevante siempre y cuando no consten diligencias o actividad procesal trascendente con eficacia para entender que dicha paralización ha sido interrumpida, estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, y también las meras averiguaciones de domicilio.

Aplicando esa jurisprudencia al caso de autos y teniendo en cuenta que el plazo de prescripción es de 5 años (artículo 468.2 en relación con el 131 vigente en la fecha de los hechos), ha habido actividad procesal trascendente con eficacia para interrumpir la prescripción, siendo relevantes a tal efecto tanto las diligencias sobre el delito de quebrantamiento como aquellas relativas al delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, por el que finalmente no fue condenado en apelante, pero que se conoció en el mismo procedimiento. El examen de la causa permite observar que desde la incoación se practicaron de forma continuada diligencias de investigación que tienen eficacia para la interrupción de la prescripción. Tras dictarse el auto de procedimiento abreviado, el 27 de octubre de 2011, se llevaron a cabo las diligencias complementarias que solicitó el Ministerio Fiscal y si bien el Juzgado de lo Penal tardó algo más de un año en complementar el exhorto que se le envió, ese plazo no supera el de 5 años necesario para la prescripción. Una vez que se tramitaron esas diligencias, el Ministerio Fiscal realizó el escrito de acusación el 4 de noviembre de 2013. Seguidamente hay un período del paralización hasta el 29 de marzo de 2016 del que se dejó constancia por una diligencia de la letrada de la Administración de Justicia (folio 126) y el 30 de marzo se dictó el auto de apertura del juicio oral. Terminados los trámites en el juzgado de instrucción, se remitió la causa al juzgado de lo penal que la recibió el 1 de septiembre de 2016 y celebró el juicio oral el 22 de junio de 2017.

Por tanto, la causa no estuvo nunca paralizada más de 5 años y la cuestión previa debe ser desestimada, sin perjuicio de las valoración que se hará de las paralizaciones expuestas al estudiar la alegación sobre las dilaciones indebidas cualificadas.



TERCERO.- Respecto del error en la valoración de la prueba, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar con sumo detalle y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (testifical y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación en la valoración de la prueba y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Por todo ello, se debe concluir que la juzgador de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente. El juez basa su pronunciamiento condenatorio en la testifical del Guardia Civil que afirmó que cuando estaban en el domicilio apareció Hipolito y les dijo que ella le había agredido, y en las manifestaciones del propio acusado cuando ejercitó su derecho a la última palabra. Pese a que el recurso dice que este pudo referirse a cualquier otro día, no específicamente al día de autos, lo cierto es que manifestó que cuando llegó al domicilio, se encontró con la Guardia Civil y lo detuvieron, por lo que no hay duda alguna de que estaba aludiendo al día 2 de marzo de 2011; la sentencia deja claro que sus manifestaciones suponen una prueba clara del quebrantamiento porque afirmó que fue al domicilio, a sabiendas de que pesaba sobre él la pena accesoria de alejamiento, porque ella le pidió ayuda para subir una ropa mojada al piso y que, después de ayudarla se fue y volvió una hora más tarde, momento en el que se encontró con los agentes.

La parte recurrente alega que que sufrió un error invencible al creer que si contaba con el consentimiento expreso de su expareja no incurría en el delito de quebrantamiento Este argumento se contradice el tratado en el párrafo anterior, puesto que mientras en aquel parece querer excluir la presencia de Hipolito en el domicilio de Clemencia -al menos el día de autos-, este supone un reconocimiento de su presencia en aquel lugar. Al respecto hay que señalar que el consentimiento de la persona protegida por la medida no hubiera eliminado la antijuridicidad del hecho ni supondría la concurrencia de un error de prohibición porque, como ha establecido el Tribunal Supremo (acuerdo del Peno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008): 'El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP '. La sentencia del TS 39/2009, de 29 de enero , lo desarrolla y dice que todo ello es en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

Por lo tanto, siendo expuestos por el juzgador de instancia los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, y sin que por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el juez 'a quo' por su propia y parcial valoración, procede la desestimación del recurso por este motivo.



CUARTO.- Argumenta que no hay prueba de la continuidad delictiva, puesto que tanto el acusado como los funcionarios de la Guardia Civil hicieron referencia a un hecho de un solo día.

La sentencia basa la aplicación de la continuidad en que Hipolito reanudó la convivencia con Clemencia a los pocos días de que le fuera notificada la pena de prohibición de aproximación y de comunicación.

Esta Sala, haciéndose eco del criterio acogido al respecto por el Tribunal Supremo, ha dictado resoluciones anteriores en las que se justifica que en estos supuestos de reanudación de la convivencia no nos hallamos ante un delito continuado, sino ante un delito de quebrantamiento de medida prolongada en el tiempo en el que se ha de defender la hipótesis de la unidad natural de estos actos. Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica y fenomenológica.

Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal estaríamos ante un delito continuado. Más concretamente, como menciona el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de marzo de 2014 , con cita de otros pronunciamientos anteriores de la Sala, como la STS 935/2006, de 2 de octubre , el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sea percibida por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio. Aunque la jurisprudencia de la Sala Segunda, acentuando la perspectiva naturalista, ha considerado que existe unidad natural de acción ( SSTS 15 de febrero 1997 , 19 de junio de 1999 , y 7 de mayo de 1999 , 4 de abril de 2000 ) 'cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha'.

Por ello, en el presente caso, la reanudación de la convivencia tiene que ser considerada como una unidad natural merecedora de un unitario reproche no continuado, por lo que debe estimarse este motivo del recurso sin necesidad de analizar la alegación de la parte de que los testigos y el acusado solo hicieron referencia a un día concreto.



QUINTO.- Defiende la parte recurrente que debió aplicarse la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas porque los hechos son del año 2011 y fueron enjuiciados en el 2017, pese a que no se trata de una causa compleja.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige como requisitos para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas los siguientes: 1) Que la dilación sea indebida, es decir, injustificada; 2) que sea extraordinaria, 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre ).

El auto del Tribunal Supremo nº 176/2017, de 19 de enero de 2017 señala: 'También hemos dicho en la sentencia nº 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'.

La alegación es un tanto genérica, puesto que se refiere al tiempo de tramitación en su conjunto, sin incidir en interrupciones concretas. No obstante, examinada la causa se aprecia que el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife tardó algo más de un año en remitir al Juzgado de Instrucción la documentación consistente en sentencia condenatoria y notificación y requerimiento y la causa estuvo paralizada entre el 7 de noviembre de 2013 y el 29 de marzo de 2016 (folio 126) por causas que no son imputables a los acusados. Por ello se estima que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. La mencionada circunstancia, así como el hecho de que el delito no es continuado, suponen que se deber rebajar la pena impuesta (1 año de prisión) y se considera proporcionada la de 3 meses de prisión.



SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hipolito contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 268/2016, revocando la misma en el sentido de condenar a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.