Sentencia Penal Nº 393/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 37/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 37/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2795/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TERRASSA
SENTENCIA 393/2018
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
D. Jesús Ibarra Iragüen
Dª. María Carmen Hita Martiz
En Barcelona, a cuatro de junio de dos mil dieciocho
VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el Procedimiento Abreviado nº 37/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 2795/2015 del Juzgado de
Instrucción nº 3 de los de Terrassa, seguida por un DELITO DE ESTAFA, contra los acusados, Santiago
, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1974, en Terrassa, hijo de Carlos Jesús y Eulalia ,
de nacionalidad española, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, en situación de libertad
por esta causa representado y con solvencia desconocida; Luis Andrés , mayor de edad, en cuanto nacido
el NUM002 de 1979, en Barcelona, hijo de Jesús Manuel y Guadalupe , de nacionalidad española, con
DNI NUM003 , carente de antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa representado y
con solvencia desconocida; y la entidad mercantil MARC OPERATOR SL , carente de antecedentes penales,
en situación de insolvencia, representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Emma Frigola Casali,
y defendidos por el Letrado, D. Raül García Barroso; siendo parte, el Ministerio Fiscal, que no ha sostenido
la acusación, y, como Acusación Particular, Lorenza , quien, representada por la Procuradora, Dª. Mónica
López Manso, asume su propia defensa; designada Magistrada Ponente Dª. María Carmen Hita Martiz que,
previa deliberación y votación, expresa, el parecer unánime del Tribunal Enjuiciador.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por la Acusación Particular, se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se designó Ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista con el resultado que consta en autos.



SEGUNDO. - . La Acusación Particular , tras la práctica de la prueba desarrollada en el plenario, ratificó las conclusiones provisionales, manteniendo la calificación de los hechos enjuiciados como criminalmente incardinables en el delito de Estafa, previsto y penado en los arts. 248 en relación a los arts.

249 , 250.6 y 251.3 del C.P , del que reputó autores a Santiago Y Luis Andrés sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quienes interesó, la imposición de la pena de SEIS AÑOS de prisión; y a la entidad MARC OPERATOR SL, para la que interesó multa de tanto al quíntuple; y al pago en concepto de responsabilidad civil de 31.460 euros a favor de la perjudicada, Sra. Lorenza , así como al pago de las costas.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal , en la vista oral, y, en igual trámite, mantuvo su calificación, en el sentido de solicitar la libre absolución de los acusados por entender que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno.



CUARTO.- La Defensa de los Acusados , por su parte, elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su total conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, en el sentido de peticionar la libre absolución de su patrocinada, con toda clase de pronunciamientos favorables, y la condena en costas de la Acusación Particular por temeridad y mala fe.

Una vez concedida la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

HECHOS PROBADOS Primero.- Se declara probado que, Santiago , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1974, en Terrassa, hijo de Carlos Jesús y Eulalia , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales; Luis Andrés , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002 de 1979, en Barcelona, hijo de Jesús Manuel y Guadalupe , de nacionalidad española, con DNI NUM003 , carente de antecedentes penales; y la entidad mercantil MARC OPERATOR SL , carente de antecedentes penales y en situación de insolvencia, de la que participaban ambos como socios al 50% y de la que era administrador único al tiempo de los hechos el Sr. Santiago ; en el seno del procedimiento ordinario nº 1167/2013 ante la jurisdicción civil de reclamación de cantidad seguido ante el Juzgado de Instancia nº 5 de Terrassa por cuantía de 4.000.000 euros, siendo demandante la citada entidad y demandada la entidad VODAFONE, solicitaron la práctica de pericial económica por perito designado por el citado Juzgado, recayendo el nombramiento en Lorenza , a principios de octubre de 2014, quien reclamó formalmente en el procedimiento como provisión de fondos, a la allí actora, 53.150 euros. La cual en fecha 12 de noviembre de 2014 presentó tres pagares suscritos por el Sr Santiago como administrador en cumplimiento del requerimiento efectuado por el Juzgado mediante Decreto de 28 de octubre de 2014, por cuantía de 20.000, 20.000 y 13.150 euros, con vencimiento en fecha 22 de diciembre de 2014, 5 de enero de 2015 y 10 de febrero de 2015, pese a que en una negociación privada efectuada en los días previos entre la perito y los acusados se habían modificado a la baja dichos honorarios.

Concretamente, habían iniciado negociaciones para rebajar la cuantía reclamada, concluyendo la misma en un acuerdo de fecha 4 de noviembre de 2014 que fue redactado y remitido vía correo electrónico por ésta al Sr. Santiago en igual fecha y por el que los honorarios se fijaban en 32.000 euros más IVA, de los que fueron abonados por los acusados 2.000 euros en concepto de gastos, con el compromiso de que el resto se saldaría una vez el Tribunal emitiera sentencia en primera instancia.

Segundo.- Pese a este acuerdo, la perito recogió los pagares del Juzgado, y presentó el primero de ellos al cobró el 19 de diciembre de 2014, sin que al llegar la fecha de vencimiento, el 22 de diciembre de 2014, pudiera hacerse efectivo por ausencia de fondos, lo que generó unos gastos de devolución de 915,75 euros. Dando lugar a una nueva renegociación que dio lugar a un posterior acuerdo de fecha 5 de febrero de 2015, mejorando la cuantía de los honorarios establecidos en el acuerdo de 4 de noviembre de 2014, ya que si bien los honorarios se fijaban en 30.000 euros más IVA, -de los cuales 2.000 se entregaba en el acto y otros 2.000 antes del día 28 de febrero de 2015, el resto, 26.000 euros al recibir MARC OPERATOR SL las cantidades reclamadas a VODAFONE en el procedimiento civil, se incluía el abono de 1.800 euros por los gastos de devolución del pagaré, y en el caso de que la cantidad obtenida por la actora superase los 1.500.000 euros, los honorarios ascenderían a 53.000 euros.

Tercero.- En fecha 9 de junio de 2015 se presentó por la Sra. Lorenza informe económico ante el Juzgado de Instancia. Y el 9 de junio las partes alcanzaron un acuerdo que ponía fin del procedimiento modificando la parte actora su pedimento inicial, aceptando que VODAFONE abonase 900.000 euros en lugar de los 4.000.000 euros inicialmente reclamados.

Cuarto.- El informe pericial emitido sigue sin ser abonado en su parte sustancial pese al dictado de resolución en primera instancia poniendo fin al proceso y el cobro de 900.000 euros por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO. -Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado no son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.6 º , y art.251 del Código Penal , según la formulación acusatoria preconizada por la Acusación Particular personada en este procedimiento penal.

En efecto, y en síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens , sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

El requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Realmente la distinción práctica entre dolo civil y dolo penal no siempre es fácil; se trata de un territorio lleno de matices y, por lo general, no resulta ni se ofrece fácilmente discernible. Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

Insistimos, en ello, el negocio jurídico criminalizado exige, para su determinación, la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Ya que la estafa, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Como dice la STS Sala 2ª de 14 julio 2011 ,'En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Es el dolo antecedente o in contrahendo el que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o la tenencia de la conciencia de la imposibilidad de cumplirla la que permite tener al contrato como un mero instrumento del fraude. Es decir, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta, en el contratante.

La acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese ' dolo subsequens ' es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

La línea divisoria entre el dolo penal (preciso para que el negocio resulte criminalizado) y el dolo civil, de ordinario de difícil dilucidación, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, la cual exige se den todos los elementos del delito, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal que tipifica el delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS nº 37/2.007, de 1 de Febrero ).

Así, la cuestión sin duda relevante es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, a prueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor.

En resumen, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro, si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta o soterrada, en el contratante.



SEGUNDO .-Así las cosas ,y, con arreglo a la citada doctrina, en el caso objeto de enjuiciamiento, ya se adelanta que, de la prueba practicada en el plenario, valorada en conciencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr , limitada a la declaración de los acusados y a la documental obrante en autos, no aparece con la suficiente claridad y nitidez, la existencia de engaño suficiente y bastante, penalmente típico, a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa, como tampoco consta indicio de entidad suficiente que permita considerar acreditado de forma inconcusa e indubitada, más allá de la duda razonable, que los acusados urdieran o maquinasen algún tipo de ardid, añagaza o artificio o plan preconcebido, en orden a engañar a la Sra. Lorenza para que ésta emitiese su informe pericial en el seno del procedimiento civil contra VODAFONE, sin voluntad de abonar sus servicios.

La Acusación predica el engaño, básicamente, en la emisión de varios pagarés por parte de los acusados ( obrantes a folio 17) que fueron presentados ante el Juzgado de Instancia nº 5 de Terrassa careciendo de fondos, lo que se evidenció cuando la perjudicada presentó el primero al cobro. Ello, se llevó a cabo por parte de los acusados con el fin de que por la Sra. Lorenza se emitiera el informe pericial para el que había sido designada en el procedimiento civil de reclamación de cantidad que mantenían contra la entidad VODAFONE, lo que efectivamente llevó a cabo (folios 91 a 105). Tras ello, se llegó a un acuerdo por los acusados con la citada entidad, abondo ésta 900.000 euros, y sus honorarios no han sido pagados hasta la fecha, salvo 2.000 euros que le fueron entregado en concepto de gastos, además del abono de los gastos de devolución del pagaré.

Los acusados, por su parte, manifiestan que efectivamente en el seno del procedimiento civil, solicitaron la designa de un perito económico a fin de que emitiera un informe, lo que fue efectuado por el Juzgado, y al serles reclamados como provisión de fondos unos 60.000 euros, que excedía de sus posibilidades económicas, entablaron una negociación con la designada Sra. Lorenza en noviembre de 0, que rebajó sus honorarios a 32.000 euros pactándose que se abonaban 2.000 euros por gastos y el resto de difería al dictado de la sentencia, pero aún así, y a fin de que constará el pago en el procedimiento, la misma les exigió que aportaran al Juzgado tres pagarés, con el compromiso de no presentarlos cobro ya que era consciente de que no tenían ingresos y no los tendrían hasta finalizar el pleito si lo ganaban. Pese a ello, la Sra. Lorenza presentó al cobró el primero y, ello les obligó a una segunda negociación, al alza respecto de la primera así como al pago de varios conceptos, entre ellos a los gastos de devolución. Por otro lado afirman que el informe pericial fue insuficiente ya que frente al presentado por VODAFONE de más de 10.000 folios, el de la Sra.

Lorenza tenía unos 60, lo que debilitó su posición dentro del procedimiento civil, y les llevó a aceptar un acuerdo por 900.000 euros en lugar de los 4.000.000 que reclamaban originariamente. Por ultimo afirman que nunca se han negado a pagar pero entienden que el informe no justifica la cantidad fijada por la perito, siendo que para llegar a un acuerdo delegaron en su abogado.

Lo cierto es que la versión dada por los acusados, pese a ser un hecho incontrovertido que el Sr.

Santiago en representación de MARC OPERATOR SL emitió tres pagares que fueron presentado ante el Juzgado civil el 12 de noviembre de 2014 en cumplimiento del requerimiento efectuado por decreto de 28 de octubre de 2014, y de los que se dio entrega a la perito para que procediera a efectuar su informe, por cuantía global de 53.150 euros, se ve corroborada por la documental.

Así, consta (folios 71 a 75), que en fecha 4 de noviembre de 2014, la Sra. Lorenza remitió por correo electrónico un borrador de presupuesto de honorario a Santiago por cuantía de 32.000 euros con cobro adelantado de 2.000 euros en concepto de gastos y al que se adjuntaba el siguiente mensaje ' Bon dia de nou.

Us passo acord abans de presentar-ho al jutjat. Sisplau digueu-me si esteu d#acord', que a su vez fue remitido al abogado Sr. OSCAR MORALES. Tales documentos no han sido impugnados. Y de ello se evidencia que la cuantía acordada entre las partes el 4 de noviembre no era de 53.150 euros, sino 32.000 euros como afirman los acusados, -y de la que abonaron por gastos 2.000 euros, - como también reconocen la acusación-. Pero también, que el pago de los 30.000 euros restantes quedaba diferido a que se dictara 'sentencia en primera instancia o a que se interpusiera demanda de ejecución provisional o definitiva sin necesidad de esperar una posible sentencia de segunda instancia', indicándose la cuenta de la perito donde hacer el ingreso (folio 72).

A ello se añade en detrimento de la tesis acusatoria que dicho acuerdo fue omitido por la acusación en su querella original, en la que tan solo se menciona que los honorarios a pagar eran por la cuantía de 53.150 euros coincidentes con los pagarés emitidos sin fondos, y que hubo una ulterior renegociación en febrero de 2015. Mas, nada menciona de este primer acuerdo que redactó y remitió el 4 de noviembre de 2014, y que verificada su existencia, permiten cuestionar la existencia de un dolo en la acción de los acusados tendente a provocar engaño en la perito, y dotan de credibilidad el motivo por el que se firmaron los pagarés.

Pero es más, el segundo acuerdo, de 3 de febrero de 2015 ( que si aportó a la causa la Acusación - folio 10-) en que se fijan los honorarios en 30.000 euros que ascenderán a 53.000 euros en caso de que la condena a VODAFONE supere la cuantía de 1.500.000 euros, se efectúa tras el impago del primer pagaré cuyo vencimiento era a fecha 22 de diciembre de 2014, presentado al cobro el 23 de dicho mes- folio 17-, sin que se llegaran a presentar los otros dos de fecha de vencimiento 5 de enero y 10 de febrero de 2015.

Por tanto, con consciencia por parte de la Sra. Lorenza de todo lo anterior presenta su informe el 1 de junio de 2015 (folio 12).

En consecuencia, no se aprecia que la misma actuara movida por un previo engaño, sin perjuicio de que efectivamente llevara a efecto un informe y éste no haya sido abonado. Cuestión estrictamente civil.

Como también lo es la objeción al pago de lo reclamado efectuada por los acusados en base a la alegada inidoneidad del informe para alcanzar sus objetivos en el procedimiento de referencia, y la desproporción entre los honorarios exigidos y el real contenido del mismo de tan solo 60 folios.

Así, procede declarar la libre absolución de los acusados, ante la ausencia de prueba suficiente que permita enervar su presunción de inocencia.



TERCERO.- Responsabilidad civil.

Obviamente al no estimarse la concurrencia de ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto 'sensu contrario' en el artículo 116.1 CP y 120 del CP , no ha lugar a pronunciamiento condenatorio alguno en concepto de responsabilidad 'ex delicto'.



CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas, por un lado, siendo el pronunciamiento de absolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de CP en principio procedería, sin más, su declaración de oficio. No obstante, la defensa solicitó en caso de absolución la condena al pago de las mismas a cargo de la Acusación Particular, por concurrir temeridad o mala fe, al amparo del artículo 124 del CP y 240 de la LECr .

El concepto de temeridad o mala fe del art. 240.3 L.E.Cr ., constituye un concepto normativo librado a la prudente decisión del Tribunal, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto .

A su vez no debe desconocerse que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( S. de 17 de mayo de 2004 ). Ahora bien como precisa la reciente STS 16 de noviembre de 2015 que estimo el Recurso de Casación contra la imposición de costas a la Acusación tras dictarse sentencia absolutoria y sin formular acusación el Ministerio Fiscal ' las razones por las que esa temeridad concurriría, más allá del hecho de que el Fiscal no mantuviera acusación alguna, lo que, como decimos, deviene en carencia de motivación bastante, dado que no estamos ante la automática aplicación de tales costas, como ocurriría de imperar en esta materia el 'principio objetivo o del vencimiento' , sino en un supuesto que requiere adecuada argumentación para hacerlo', implica que la ausencia del ejercicio de la acción penal contra un acusado por parte del Ministerio fiscal no deviene ' per se' en un supuesto de temeridad o mala fe.

La defensa del acusado se limitó a instar la condena en costas sin explicitar en su informe final los concretos motivos de tal petición. Ciertamente, dictamos sentencia absolutoria por cuanto la prueba practicada no permite enervar la presunción de inocencia de los acusados; más ello no es óbice para estimar que, teniendo por probado que el informe fue emitido y presentado ante el Juzgado por la Sra. Lorenza tras haberse llegado a un acuerdo entre las partes, y haberse dictado sentencia en instancia sin que se haya por los acusados abonado lo pactado ni conste que se hubiere instado por éstos acción de resolución de contrato de arrendamiento de servicio en base al alegado cumplimiento defectuoso de sus obligaciones por la parte contraria, limitándose a no pagar; no adolece de temeridad ni de mala fe la querella en su día interpuesta y que ha dado lugar al juicio celebrado ante esta sala el día 30 de mayo de 2018. Es más, si bien el Ministerio Fiscal no formula Acusación, lo hace, no sobre la base de considerar que el hecho no es constitutivo de delito del artículo 637.1 de la LECr , Sobreseimiento Libre, sino por estimar que no existen indicios de la comisión del hecho delictivo, amparándose en el artículo 641.1 de la LECr referente al Sobreseimiento Provisional, que hubiera permitido una reapertura de las actuaciones de no formularse la acusación que dio lugar al plenario.

Por todo ello, se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general, común y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Santiago , Luis Andrés Y LA ENTIDAD MARC OPERATOR, ya circunstanciados, del DELITO DE ESTAFA del que venían siendo acusados por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la Magistrado Ponente en audiencia pública. Doy fe.