Sentencia Penal Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1324/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0005312
Procedimiento Abreviado 1324/2018 MESA 14
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 55/2015
SENTENCIA Nº393/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
D.DIEGO DE EGEA Y TORRÓN
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (Ponente)
En Madrid, a 28 de junio de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa
P.A. nº 55/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguida por un delito contra la salud
pública contra Dª Elisa de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI NUM000 y D. Eusebio , de
nacionalidad española, mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a
efectos de reincidencia; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilmo. Sr. D. Diego
Lucas Álvarez y dichos acusados, representados por los procuradores D. José Gonzalo Santander y Dª María
Jesús Fernández Salegre y defendidos por las letradas Dª Myriam Vergara Medina y Dª Ana Cobos Picardo;
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 y 374 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusado, Dª Elisa y D. Eusebio , para quienes solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 6.000 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto. Igualmente, el pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en el mismo trámite, interesaron el dictado de sentencia absolutoria. Subsidiariamente, la apreciación del subtipo atenuado del art. 368 CP y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Como consecuencia de unas investigaciones llevadas a cabo por la Unidad de Delincuencia y Crimen organizado de la Policía Nacional, el día 29 de enero de 2014 se llevó a cabo una entrada y registro en el módulo prefabricado que ocupaba el lugar de la vivienda nº NUM002 de la Cañada DIRECCION000 enfrente de las farolas NUM003 y NUM004 de la carretera de DIRECCION001 . En el exterior de la vivienda fue detenido Eusebio , a quien se le intervinieron 4,822 gramos brutos de heroína con una riqueza del 13% (0,626) de heroína pura y 49 comprimidos del medicamento Tranquimazin.

En el interior de la vivienda se encontraba Elisa cocinando. En dicha vivienda se localizó debajo del cojín de un sofá una bolsa que contenía 24,9 gramos brutos de cocaína con una pureza del 19,2%, que arrojaron un resultado de 4,78 gramos de cocaína pura. También se localizaron una cuchara con restos de heroína, unas tijeras con restos de cocaína, un rollo de papel de plata, una báscula de precisión marca Tanita, una bolsa de plástico con recortes redondos. Se intervinieron 1.780 euro sen billetes y moneda fraccionaria por importe de 12,90 euros en una bolsa y 224,50 euros en otra.



SEGUNDO.- No se acredita que Elisa y Eusebio realizaran transacciones de sustancia estupefacientes en dicho lugar los días 21 de noviembre, 2 y 4 de diciembre de 2014 ni que les perteneciera la sustancia y útiles ubicados en el interior de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa Se interesaba la declaración de nulidad del auto de 27 de enero de 2015 de entrada y registro y posterior diligencia de entrada y registro, sobre la base, sintéticamente expuesto, de que el atestado inicialmente presentado habría dado lugar a acordar un sobreseimiento provisional del art. 641,1º LECR (auto de 13 de enero de 2015, folios 11 y 12) y con los mismos datos, pero dando respuesta a una solicitud de entrada y registro, se habría acordado ésta.

Realmente, no se llega a discutir la existencia de indicios, ni la proporcionalidad y necesidad de la medida como causas justificativas de la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio, sino la decisión del instructor de sobreseeer primero y luego decretar la reapertura y acordar al entrada y registro. Más allá de ello, ningún reproche se hace al auto dictado acerca de su motivación o de la concurrencia de los presupuestos para acordar la injerencia en el derecho fundamental afectado. Esto es, se alega que, en igualdad de circunstancias, primero se decidió sobreseer la causa y luego su reapertura y un diligencia de entrada y registro.

No estimamos que por esta circunstancia, aun cuando así fuera, se vulnerara el derecho fundamental afectado, que sería la causa de declarar la nulidad del auto, como tampoco hay norma procesal que impida replantearse una decisión de sobreseimiento provisional ante una nueva petición, no deducida con anterioridad.

Si bien ante la presentación del atestado que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas (folios 2 y ss) se adoptó una decisión de sobreseimiento provisional, lo cierto es que en dicho atestado únicamente se ponía de manifiesto la posible venta de sustancia estupefacientes en la vivienda antes numerada como NUM002 de la Cañada DIRECCION000 y se hacían constar las aprehensiones de sustancias verificadas en la misma, identificándose a los posibles moradores y otros partícipes. Sin embargo, mediante el oficio obrante en los folios 21 y 22 y presentado el 27 de enero de 2015 se interesó la diligencia de entrada y registro en la vivienda desde donde se sospechaba que se procedía a la venta de la sustancia. Ante esta petición el instructor accedió a ello. No se contradijo, pues contaba con un nuevo elemento, como era la posibilidad de práctica de una diligencia anteriormente no solicitada. No cabe imputar al instructor reconsiderar ese sobreseimiento ante la expectativa de que con esa diligencia se pudieran corroborar los indicios, puestos de manifiesto anteriormente, desde luego, pero ante los cuales, al tratarse de meras ventas de sustancias en las que no se había interceptado al vendedor, era difícil la prosecución de un procedimiento si policialmente se ve viable practicar una entrada y registro después de la decisión de sobreseimiento, entra dentro de lo admisible reconsiderar el sobreseimiento provisional y reaperturar las diligencias acordado la entrada y registro solicitada, ante lo cual y no alegándose que adolezca el auto de ninguna exigencia legal en orden a justificar la injerencia en el derecho constitucional afectado, ha de reputarse el mismo válido y procede desestimar la cuestión previa planteada.

Respecto de las supuestas irregularidades en la cadena de custodia, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 491/16 de 8 de junio : 'la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas. Añade que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia sólo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad.

Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba'.

Es por tanto en sede de valoración probatoria donde, de ser menester, se ha de valorar si concurre la irregularidad alegada.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

- información ofrecida por los distintos medios de prueba practicados.

Elisa manifestó que entre noviembre de 2014 y enero de 2015 no se dedicaba a vender heroína y cocaína en al domicilio. Vende ropa, allí vivía una polaca amiga suyo que le compraba ropa y le llevaba comida. Se encontró una citación del Ayuntamiento de Madrid porque se le caería por allí. Iba a la casa de vez en cuando. Cada cinco o seis días. No conoce a Eusebio . No estuvo en el registro de la vivienda. La detuvieron dentro de la casa, no sabe lo que cogieron de la casa, ella estuvo en la calle. La detuvieron en la puerta de la casa, no estuvo dentro. Llevaba ropa para vender, chándales y pijamas pequeños. Marisa es su hija. Su cartilla estaba allí porque era amiga de la polaca, pues se sentaba con ella allí a veces. Vivía en DIRECCION002 nº NUM005 .

La chica polaca llevaba tiempo viviendo allí. Cree que consumía droga. En CALLE000 y AVENIDA000 ha tenido domicilios en otras ocasiones. La policía no le enseñó si había encontrado algo o no en el domicilio de Marisa .

EL acusado Eusebio manifestó que no vendía droga en ese domicilio. Puede que estuviera alguna vez para limpiar y cortar leña. Cuando llegó al policía estaba allí, estaba limpiando. Le pagaban por cualquier trabajo que realizara allí, no puede decir quién, a veces un hombre, a veces una mujer. No conocía a Elisa . Cree que le encontraron heroína y Tranquimazin. Era para consumo. Lleva muchos años consumiendo. No conoce a Marisa cree que la conocía, ella era consumidora.

Fue detenido fuera de la casa, tenía heroína, era para su consumo. No recuerda quién se la había vendido. A preguntas de si era Marisa manifiesta que puede que sí.

Consume desde hace treinta y cinco años. Está sometido a un programa de desintoxicación. Acude todos los días.

El agente NUM006 manifiesta que realizó vigilancias y seguimientos en los que se realizaron actos de incautación. Participó en la del 21, 28 de noviembre y 3 de diciembre. Encontraron a un tal Aurelio , lo vieron entrar en la parcela nº NUM002 , estuvo breve tiempo, salió y se volvió a montar en un coche. Los compañeros le dieron el alto e hicieron la incautación. Era positivo al 'narcotest' de cocaína. Eusebio era una persona que habitualmente se encontraba en la entrada en la parcela permitía el acceso o avisaba si se percataba de presencia judicial; lo vio los días del dispositivo hacer eso habitualmente. Él no realizó el 'narcotest'. Las sustancias se remiten a Toxicología para su análisis.

No se hacen fotografías de las personas que compran, pues hay que pasar desapercibido y delataría la presencia. No hacen un cronograma.

El agente NUM007 intervino el 21 de noviembre en una vigilancia sobre la parcela. Observó cómo llegó un vehículo, se bajaba un varón, lo vieron entrar en la vivienda, estuvo breve tiempo, salió y se volvió a montar en un coche. Le dieron el alto e hicieron la incautación de cocaína. No vio a Eusebio ni a Elisa . No recuerda quién realizó la intervención o el 'narcotest'. La sustancia se lleva a dependencias. No se encargarla de llevarla a Toxicología. No toman fotos, documentan la actuación en el acta. No hacen cronograma.

El agente NUM008 señaló que participó en alguna vigilancia (la del 2 de diciembre) y en la entrada y registro.

Llegó un coche, salió y se volvió a montar en un coche. Los compañeros le dieron el alto e hicieron la incautación.

Eusebio estaba en la puerta del módulo, hacía labores de control. Es totalmente habitual esa conducta.

En la vivienda estaba Eusebio , la madre de quienes habitaban allí y Marisa . Eusebio estaba fuera y Elisa dentro, cree que pudiera estar en la cocina, había un ventanuco que daba a la parte de atrás, sospechan que por él despachaba. Intervinieron efectos que constan en acta. Elisa no le manifestó que no viviera allí.

El intercambio no lo vio. Antes de la entrada y registro no había visto a Marisa . Vivía un matrimonio (que en ese momento no estaba) y la madre de ellos (folio 4). No recuerda quién incautó el 2 de diciembre la sustancia. A Marisa no la había visto en las vigilancias.

Ratifica folio 47 en cuanto a la sustancia intervenida a Eusebio . En los folios 67 y y ss (auto de entrada y registro) no se hace constar la cocaína y el bote de cristal, porque entiende que se le intervino en el momento de la detención no en el curso de la entrada y registro, pues Eusebio se encontraba en el exterior de la vivienda. Consta en la diligencia que se le incautó. El 'narcotest' lo hizo él (folio 50 del procedimiento). De esa sustancia se hace cargo el jefe de grupo. Marisa estaba en una habitación. No sabe si era consumidora.

Realizó vigilancias varios días. La que consta en diligencias es la única reseñable. Las no reseñables no las documentan. El jefe de Grupo determina lo que hay que hace. Eusebio a la vez que simulaba que limpiaba vigilaba.

El agente NUM009 manifestó que señaló que participó en alguna vigilancia (la del 2 y 4 de diciembre) y en la entrada y registro. El día 2 le marcaron la llegada de un VOLK Golf que accedió al interior y a los pocos minutos abandonó la parcela introduciéndose en el coche y abandonando el lugar. Se le detuvo, le hicieron un cacheo y le incautaron dos envoltorios de cocaína y heroína. No recuerda a Eusebio si estaba ese día.

Unos días estaba Eusebio y otros Marisa . Él no estaba en visión directa de la parcela.

El día 4 tenía visión directa porque estaban patrullando. La primera intervención es sobre las 19,30.

Una persona accede a la parcela a pie, la abandona a los pocos minutos y lo interceptan. Se le intervino una dosis una papelina de mezcla. Luego llegó un Megane, accedió al interior, a los pocos minutos salió, interceptaron el vehículo, cachearon al conductor y le intervinieron cocaína. No recuerda si ese día estaba Eusebio . Iban varias veces por semana en turnos de mañana y tarde. Eusebio es un 'machaca', avisa a los moradores de la parcela de la presencia policial y captación de clientes. También Marisa . Ambos, entiende, eran consumidores y recibían pago en droga. Intervino en el dispositivo de la entrada y registro pero no accedió a la caravana ni intervino en las detenciones.

El agente NUM010 entró en el inmueble, accedió a una habitación donde había una mujer acostada en un colchón. Al pie del colchón había dos papelinas. Era un lugar dedicado al menudeo. Había plásticos redondos dedicados al consumo de estupefaciente. En la habitación en que entró no observó útiles. La mujer intentó esconder las papelinas. Era Marisa . Eusebio era un machaca, 'da el agua'. La puerta estaba abierta.

La parcela no estaba vallada. No sabe si Marisa residía allí. Eusebio estaba dentro de la casa, fuera. Estaba dentro un chamizo, hecho de chapa, delante de la casa. Realizó también una intervención de sustancia El agente NUM011 declaró que señaló que participó en alguna vigilancia (no recuerda la fecha) y en la entrada y registro. Había una cocina un baño y una habitación. Debajo había útiles para la venta de estupefaciente y un cuchillo.

En la concina estaba Elisa . No les dijo que hubiera ido allí a vender ropa. No les dijo que no viviera allí.

A una mujer que estaba en una habitación le encontraron droga y en un sofá que estaba en el comedor, detrás de un cojín; esto no lo encontró él. Eusebio se encargaba de captar toxicómanos, avisar de la llegada de la policía. No recuerda si encontraron documentación de Elisa . Realizó la intervención del 3 de diciembre. Hizo el 'narcotest'. No tuvieron que forzar la cerradura. La parcela cree que tenía un avalla de obra, no recuerda si cerrada. Algunas veces puede haber visto a Elisa fuera de la casa con su familia. No sabe si Marisa vivía allí. A Eusebio no le ha visto comprar o vender sustancia. Hace la labor descrita.

El agente NUM012 intervino en vigilancias, entrada y registro y detenciones. En la vigilancia del 4 de diciembre estuvo. Vio entrar a un varón a pie y luego salir, lo siguieron, le interceptaron, cachearon y encontraron cocaína y heroína. Eusebio se encontraba en el exterior de la vivienda. Vigilaba y captaba clientes. En la entrada y registro Eusebio estaba en el exterior, en el interior había dos personas. Elisa estaba en el interior. No recuerda que les manifestara que hubiera ido allí a vender ropa. Cree que tenía parentesco con los que vivía allí, otros familiares. Se inició la investigación a sabiendas que vivían allí Luis Manuel y Marisa estaba en el interior, es posible que viviera también allí. Normalmente cuando incautan la sustancia realizan 'narcotest'. No recuerda si fue él. Solo participó los días 2 y 4 de diciembre. En el registro él no incautó nada. No fue testigo de que vendiera o comprar sustancia. Las labores de limpieza de Eusebio no las recuerda. No sabe si es toxicómano. Si no incautan sustancia no documentan la intervención.

El agente NUM013 era el Jefe de Grupo. Manifestó que habían detectado que tras los derribos del Ayuntamiento de Madrid se volvían a colocar módulos prefabricados en las parcelas. En la parcela NUM002 observaron trasiego de consumidores. En una pequeña ventana se producía el despacho, realizaron vigilancias e interceptación de sustancias. Presentaron un oficio, solicitaron la entrada y registro. Realizada la misma incautaron la sustancia que figura en el acta de entrada y registro. Observaron que estaba destinado el módulo a la venta. La habitación principal era una especie de cocina con una pequeña ventana, debajo una mesa y en la mesa elementos cucharilla, cuchillo, bolsas de plástico con recortes semicirculares una báscula de precisión. Elisa estaba a la izquierda, en la cocina, la habitación de la ventana, tenía algo al fuego en una sartén. Los elementos estaban sobre la mesa. No les manifestó que estuviera de paso para vender ropa.

Se sorprendió, estaba muy alterada. Investigaban a Luis Manuel , Paulina (su madre) y Marisa . A Elisa no la investigaban directamente. En la mesa estaba desplegada la típica mesa de menudeo: papel Albal, bolsas de plástico, una tijera, una cucharilla y un cuchillo y en la misma habitación una báscula de precisión.

En esa misma habitación, debajo de un cojín estaba la sustancia. Eusebio es un habitual en esta y otras investigaciones, realiza funciones de vigilancia y seguridad. Estaba en el exterior controlando si hay presencia policial y hacer un filtro de los consumidores. Suelen hacer una reposición de sustancia estupefaciente para no tener mucho en el interior del módulo. Encontraron cocaína y heroína. A Elisa no la vio en las primeras investigaciones. Observaron a su hija y al marido de su hija. No la reflejaron en ninguna vigilancia. En la solicitud de entrada y registro no hicieron referencia a Elisa .

Tuvieron una pequeña entrevista con el Juzgado porque en la solicitud inicial sólo hicieron una denuncia y no solicitaron ninguna medida. La medida la piden en el segundo oficio. Tardaron muy poco tiempo en pedirlo.

Tras la última intervención presentaron la denuncia. Por motivos de seguridad no hacen intervenciones en esa fecha. Los tiempos de reparto de Plaza de Castilla son muy altos. Por eso el período desde que hacen la denuncia y la entrada y registro estima que es corto. En el ínterin comprobaron que se seguía vendiendo pero no lo documentaron. Marisa estaba acostada en un colchón en el suelo pero no sabe si residía allí.

El módulo estaba abierto. El 28 de noviembre cree que Eusebio estaba en la finca. Pero no intervine en la transacción. Es un elemento necesario para dar seguridad.

- Valoración de la prueba Se ha de partir de los hechos cuya comisión se imputaba a los acusados y que serían constitutivos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Consistían en que se dedicarían a la venta de sustancias estupefacientes en una 'infravivienda' situada en la Cañada DIRECCION000 , ocupándose Elisa de recibir en la chabola a los compradores y Eusebio captarlos la calle y conducirlos a la chabola. En concreto, se imputaron cuatro actos de venta, que tuvieron lugar el 21 de noviembre, 2 de diciembre y 4 de diciembre (dos actos de venta) e igualmente la tenencia por los acusados de sustancia estupefaciente en el interior de la vivienda y útiles hábiles para el tráfico. Por tanto, la imputación se basaba en esas operaciones de venta y en la posesión de la sustancia.

Procede, en primer lugar, que determinemos si los acusados realizaron esos actos de venta. No se citó al juicio en calidad de testigos a los presuntos compradores, por lo que la prueba de los actos de venta únicamente podía venir constituida por la declaración testifical de los agentes que realizaba las correspondientes vigilancias.

Como se evidencia del tenor de sus declaraciones, la información ofrecida por los mismos únicamente permite acreditar el hecho de la interceptación de la sustancia a la salida de la vivienda, en los días señalados, mas no, respecto de Elisa , que fuera ella quien realizó el acto del venta, pues ni los compradores fueron citados como testigos al acto del juicio ni manifestaron los agentes que estos les refirieran que era la acusada quien efectuaba la venta de la sustancia estupefaciente. De hecho, ninguno de los agentes señaló que tuvieran conocimiento de que en el momento en que se produjeron las intervenciones estuviera la acusada en el interior de la vivienda.

Si se partía en el escrito de acusación de que cada acto de venta de los cuatro identificados era realizado por Elisa y no se acredita tal autoría, es evidente que ya la posición acusatoria respecto de Eusebio queda muy debilitada, pues se desconoce qué conexión pudiera tener con el eventual vendedor no identificado. Los diversos agentes insistieron en que se trataba del denominado 'machaca' que realiza labores de captación de compradores, 'dar el agua' y en general, labores de vigilancia, máxime porque era conocido por realizar tales funciones para otros narcotraficantes. Sin embargo, en relación con los cuatro actos de venta aquí identificados tampoco queda claro que verdaderamente realizara una función de facilitación de la venta respecto de los mismos, pues más allá de señalar que se encontraba en las inmediaciones de la vivienda, no se especifica que entrara en contacto con los compradores en modo alguno.

El agente NUM006 manifestó que Eusebio era una persona que habitualmente se encontraba en la entrada en la parcela permitía el acceso o avisaba si se percataba de presencia judicial; lo vio los días del dispositivo hacer eso habitualmente. El agente NUM007 indicó que no vio a Eusebio ni a Elisa en la intervención del día 21 de noviembre. El agente NUM008 respecto de la intervención del 2 de diciembre no menciona a Eusebio si bien luego señala, que con carácter general, Eusebio , a la vez que simulaba que limpiaba, vigilaba. El agente NUM009 manifestó, en relación con la intervención del 2 de diciembre, que no recuerda si Eusebio estaba ese día, como tampoco en las dos intervenciones del día 4 de diciembre aunque con carácter general señala que unos días estaba Eusebio y otros Marisa . El agente se refirió con carácter general a este acusado como que realizaba labores de machaca, mas sin identificarlo en las vigilancias que realizó, de las que no recordaba la fecha. El agente sí afirma que Eusebio , respecto de la vigilancia del 4 de diciembre, se encontraba en el exterior de la vivienda y Vigilaba y captaba clientes. Mas tampoco explicita qué acto realizó en relación con los dos compradores interceptados. Y el Jefe de Grupo, agente NUM013 , explicó que Eusebio es un habitual en esta y otras investigaciones, realizando funciones de vigilancia y seguridad. Estaba en el exterior controlando si hay presencia policial y hacer un filtro de los consumidores. Y que suelen hacer una reposición de sustancia estupefaciente para no tener mucho en el interior del módulo.

El contenido de estas declaraciones no acredita la participación de Eusebio en los actos de venta, pues realmente ningún contacto con los compradores se evidencia, siendo las escasas referencias a su presencia en el lugar en una intervención la opinión de los agentes de que era el típico 'machaca'. Sumado a que, como afirmábamos de partida, tampoco se ha clarificado qué relación pudiera tener con el supuesto vendedor, cuya identidad no ha quedado clarificada.

No acreditándose, pues, la participación de los acusados en los actos de venta de la sustancia intervenida y consignada en las actas de intervención obrantes en autos, resta por analizar si la sustancia intervenida en la vivienda podría considerarse perteneciente a la acusada y al acusado Eusebio , pues la que se encontró en poder de éste es indudable que le pertenecía.

A tal efecto y comenzando por Elisa , ninguno de los agentes que declaró en el plenario, ni aun el instructor de las diligencias, manifestó con fehaciencia que residiera en la vivienda donde fue detenida y se realizó la entrada y registro. De hecho, las averiguaciones efectuadas durante la tramitación del procedimiento e incorporadas como prueba documental evidencian que, cuanto menos, no se encontraba domiciliada en dicho lugar. Por otra parte, se ha de atender a que los investigados inicialmente y así se refleja en la denuncia inicial y posterior solicitud de entrada y registro (y ratifican en el plenario los agentes NUM012 y NUM013 ) eran otros.

Así, en la denuncia formulada con el atestado inicialmente presentado (folio 3) se referenciaba como personas que habitaban en la vivienda a Luis Manuel y Marisa . Y posteriormente. En la solicitud de entrada y registro (folios 21 y 22), se describe el supuesto clan familiar completamente, introduciendo a la madre de Luis Manuel , Paulina , y a Eusebio , como tercero ajeno al clan familiar pero implicado en sus actividades.

Es evidente, por tanto, que ninguna sospecha existía respecto de Elisa , por no haber dato alguno que la implicara en los hechos.

Por tanto, y partiendo de que, como hemos expuesto, en los actos de venta no fue identificada Elisa , su conexión con los hechos deriva en exclusiva de que en el momento de realizarse la entrada y registro (que ni al ser solicitada ni acordada se refería a ella) se encontraba en la vivienda, como describió el agente NUM013 , con una sartén en la cocina. Partiendo de estos datos no puede concluirse ni que la vivienda perteneciera a Elisa , que la misma residiera allí habitualmente, o que, aun cuando así lo hiciera, fuera propietaria de la sustancia que se intervino durante la diligencia de entrada y registro. Es evidente que si se encontraba en la cocina con algo en el fuego había de ser consciente de la existencia de los útiles que se encontraron en la cocina, dado lo reducido del espacio, mas ello no es indicio suficiente para acreditar que era ella quien realizaba los actos de tráfico objeto de investigación (ocurridos casi dos meses antes del día de la entrada y registro), que poseía la sustancia hallada debajo del cojín de un sofá o que, en algún modo, podía favorecer el tráfico de estupefacientes.

Tampoco respecto de Eusebio puede establecerse conexión alguna con la sustancia encontrada en el interior de la vivienda. Esencialmente porque, partiendo de la actividad que, con carácter genérico, se le imputaba por los agentes, es difícil pensar que estuviera en su ámbito de domicilio la posesión de la sustancia ubicada en el interior de la vivienda para cuyos supuestos titulares trabajaba. Ateniéndonos a los hechos acontecidos el día de la entrada y registro, respecto de él únicamente consisten en que se intervino en su poder un envoltorio con 4,822 gramos de heroína (que arrojó un peso neto de 0,026 grs. Y es de hacer notar que, de los agentes declarantes en el plenario, ninguno practicó su detención. Esta mera posesión de 0,626 grs de heroína pura no puede estimarse como conducta típica. De un lado porque no supera la cantidad mínima jurisprudencialmente contemplada como que excede de lo destinado al autoconsumo y de otro porque, a tal efecto, se ha acreditado documentalmente su toxicomanía de larga evolución por consumo, entre otras sustancias, de heroína.

Existe también abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cómo ha de acreditarse la preordenación al tráfico de sustancias portadas por el acusado cuando no se acredita ningún acto de venta.

La sentencia 281/03 de 1 de octubre , aludiendo a las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 ., señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. Y añade la aludida sentencia que la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. En informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en 5 gramos y el éxtasis o MDMA en 2,4 gramos.

Más recientemente señala la sentencia 912/16 de 1 de diciembre que 'No podemos olvidar que el destino de la droga ocupada para el propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el tribunal sentenciador ( STS. 415/2006 de 18.4 ).

Para ello es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, lo que constituye pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta la discrecionalidad de los tribunales que habrán de ponderar las circunstancias de cada caso.

En el presente caso, tanto la cantidad de heroína hallada en poder del acusado no exceden de lo que pudiera estimarse destinado al autoconsumo, conforme a los criterios del Acuerdo de Pleno del TS de 19 de octubre de 2001 y la STS 38/13 , que fija como cantidades mínimas para estimar preordenadas al tráfico 3 gramos de heroína. Y de hecho, como referíamos, se ha acreditado, igualmente, que se trataba de un consumidor con alto grado de dependencia.

Tampoco del hecho de haber encontrado en poder del acusado Eusebio un bote de 'Tranquimazin' puede concluirse que la posesión de tal medicamente estuviera preordenada a traficar con el mismo, pues ningún acto de venta de dicha sustancia se observó y por tratarse de un medicamento, podría, incluso, tener un origen lícito en cuanto a la posesión del mismo.

Como consecuencia de todo lo expuesto no procede sino el dictado de sentencia absolutoria, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que ampara a los acusados.



TERCERO.- Procede declarar las costas de oficio.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que absolvemos a los acusados, Dª Elisa y D. Eusebio del delito contra la salud pública que era objeto de acusación.

No cabe hacer imposición de costas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.