Sentencia Penal Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 46/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000046/2019
NIG: 3802641220160002073
Resolución:Sentencia 000393/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000948/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (Antiguo mixto Nº 5) de San Cristóbal de La Laguna
Interviniente: Rollo De Sala 25/19
Acusado: Crescencia ; Abogado: Jose Antonio Negrin Hernandez; Procurador: Gara Garcia Hernandez
Acusado: Federico ; Abogado: Antonio Garcia Fernandez; Procurador: Maria Eugenia Beltran Gutierrez
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Carlos de Millán Hernández
MAGISTRADOS
D. Juan Carlos González Ramos
Dña. María Vega Alvarez (ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 23 de diciembre de 2019
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento
abreviado nº 46/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Cristóbal de La Laguna seguido
por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra los acusados:
Crescencia , con DNI NUM000 , nacida en Santa Cruz de Tenerife el NUM001 de 1968, que actuó representada

por la procuradora Gara García Hernández y asistida por el letrado José Antonio Negrín Hernández, y Federico ,
nacido en Guinea Conakry el NUM002 de 1985, hijo de Javier y de Inmaculada Diaye, que actuó representado
por la procuradora María Eugenia Beltrán Gutiérrez y asistido por el letrado Antonio García Fernández, en la
que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, designándose ponente a la magistrada María Vega Alvarez, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, con la agravante de reincidencia,conceptuando responsable criminalmente del mismo a los acusados Federico y Crescencia interesando para cada uno de ellos la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 497,96 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de 100 euros impagada y abono de las costas, en virtud de los artículos 368, 22.8º, 66.3º, 61, 56, 50, 53 y 123 del Código Penal.



TERCERO.- Las defensas de los acusados negaron los hechos de la acusación por no ajustarse a la realidad de lo acontecido e interesaron la libre absolución de sus defendidos.



CUARTO.- El día 12 de noviembre de 2019 se celebró el juicio oral, en el que el Ministerio Fiscal completó los hechos de la primera de sus conclusiones en el sentido de fijar el peso de la droga, a la vista del análisis remitido por el Instituto de Medicina Legal de las sustancias relacionadas con las actas policiales números NUM003 , NUM004 y NUM005 . En el párrafo 2º de la primera de sus conclusiones modificó '. que resultó ser heroína con un peso aproximado de 0,2 gramos cada una (1,2 gramos)' por '. que resultó ser heroína con un peso total de 0,9 gramos (919 miligramos)...'. A continuación y en relación con la droga intervenida a Carlos Francisco modificó 'tratándose de crack (cocaína) sustancia que causa grave daño a la salud con un peso aproximado de 0,2 gramos cada una (0,8 gramos)' por 'tratándose de crack (cocaína) sustancia que causa grave daño a la salud con un peso total de 0,6 gramos (610 miligramos)'. Por último, al final del párrafo tercero donde dice 'que resultó ser heroína con un peso aproximado de 1 gramo y una riqueza que no ha sido determinada' por 'ser heroína con un peso de 0,9 gramos y una riqueza que no ha sido determinada'. Tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal y las defensas elevaron sus conclusiones a definitivas y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Federico , con NIE NUM006 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM007 de 1979, y Crescencia , con DNI NUM008 , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM001 de 1968, ambos condenados ejecutoriamente por sentencia firme de 17 de Julio de 2017 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Ejecutoria 42/2017, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, entre febrero y junio de 2016, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM009 , del BARRIO000 , de San Cristóbal de La Laguna, y en sus exteriores, se dedicaban como medio de vida a la venta de heroína y cocaína, sustancias que causan grave daño a la salud, previo contacto con los compradores, donde hacían entrega de la droga a cambio de una cantidad de dinero.

En concreto consta que: Sobre las 17:30 horas del día 11 de marzo de 2016, Jose María acudió junto con Carlos Francisco a la mencionada vivienda en el vehículo Citröen Saxo, matrícula ....QQQ , propiedad del primero. Ambos se bajaron y Jose María tocó en la puerta a la vez que gritaba 'negro', 'rubia'. Se abrió la puerta y se asomó Federico , haciéndole señas de que entraran en la casa. Una vez dentro compraron a los acusados 6 pequeñas bolsitas plásticas con un peso total de 0,9 gramos (919 miligramos) con una sustancia en polvo de color marrón, que resultó ser heroína, y una pureza que no ha sido determinada y 4 envoltorios con una sustancia con forma irregular, de textura cristalina y/o rocosa, tratándose de crack (cocaína), sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 0,6 gramos (610 miligramos) y una pureza que no ha sido determinado, y salieron a los 30 segundos en compañía de Crescencia .

Los compradores abandonaron el lugar en el vehículo y fueron identificados posteriormente en la Carretera General del Rosario TF-5 por agentes del Grupo GIAS del Cuerpo General de la Policía Canaria. Le intervinierona Jose María , en el calcetín del pie derecho, el envoltorio que contenía las seis bolsitas con heroína y a Carlos Francisco , en los bolsillos de los pantalones, los 4 envoltorios que contenían crack.

Sobre las 17:00 horas del día 6 de Junio de 2016, Baltasar acudió a pie al domicilio de los acusados ya mencionado. Tocó en la puerta y tras una pequeña conversación con Federico , se giró y caminó por la calle en sentido descendente, cruzándola y permaneciendo a la espera unos metros más abajo. Crescencia salió segundos después de su vivienda y se acercó a Baltasar para realizar la transacción de la droga por dinero, mientras que Federico esperó en la puerta de la vivienda, vigilando la operación. Concretamente le vendió 0,9 gramos de heroína (0,986 miligramos) con una pureza que no ha sido determinada.

Tras la venta, Crescencia regresó al domicilio entregándole a Federico el dinero en la puerta de la vivienda.

Posteriormente, el comprador Baltasar fue interceptado a la altura del número 31 de la Carretera del Rosario por agentes del Grupo GIAS del Cuerpo General de la Policía Canaria y le intervinieron, envuelto en plástico transparente y fino, la sustancia de color marrón, que resultó ser heroína.

En julio de 2017, Federico y Crescencia ocupaban un piso en el interior del edificio en el número NUM009 - NUM010 de la CALLE001 del BARRIO000 en el que también residían otras personas.

El día 10 de julio de 2017, sobre las 10:16 horas, Jorge entró en ese edificio y al salir fue interceptado en la calle Los Santos por agentes del grupo GIAS del Cuerpo General de la Policía Canaria, interviniéndole un envoltorio plástico conteniendo 0,34 gramos de heroína con una pureza de 22,2%, sin que quedara determinado a quien se lo adquirió.

Sobre las 12:14 horas del mismo día 10 de Julio de 2017, Leovigildo entró en el edificio sito en la CALLE001 , nº NUM009 - NUM010 , del BARRIO000 , La Laguna y salió escasos minutos después, siendo interceptado por los agentes en la Calle Las Palmeras, interviniéndole en el bolsillo pequeño posterior de su pantalón una bolsa de plástico conteniendo lo que resultó ser heroína, con un peso neto de 0,72 gramos y una pureza del 6,9 %, sin que quedara determinado a quien se lo adquirió.

Sobre las 11:47 horas del día 12 de Julio de 2017, Olegario entró en el edificio sito en la CALLE001 , nº NUM009 - NUM010 , del BARRIO000 , La Laguna y lo abandonó minutos después, siendo interceptado en la Calle San Borondón por agentes del Cuerpo General de la Policía Canaria incautándole una bolsita de plástico que contenía heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 0,16 gramos y una pureza de 7,5%, sin que quedara determinado a quien se lo adquirió.

Sobre las 9:00 horas del día 18 de Julio de 2017, llegó a la confluencia entre la Calle Antonio González Ramos y la Calle Las Lajas del barrio de San Matías de La Laguna, Victorino con su vehículo Volkswagen Golf GTI rojo matrícula ....GQR . Entró en el inmueble situado en el número NUM009 - NUM010 , del que salió minutos después, dirigiéndose al vehículo mencionado, interviniéndole los agentes de la Policía Canaria un envoltorio de color transparente con una sustancia en polvo de color marrón que resultó ser heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 0,17 gramos, y una riqueza del 9,4%, sin que quedara determinado a quien se lo adquirió.

Sobre las 9:17 horas del día 28 de Julio de 2017, acudió a la CALLE001 el vehículo marca Ford Focus matrícula ....-DWJ , con tres personas en su interior, bajándose del mismo una pareja que se introduce en el inmueble situado en el nº NUM009 - NUM010 de la citada calle, estacionando el conductor, Juan Pedro a escasos metros del edificio, bajándose del mismo y esperando en la puerta del edificio a los otros dos ocupantes.

Tras encontrarse los tres en la puerta del edificio y despedirse de Crescencia , que se había asomado a la primera ventana del segundo piso del edificio, se introdujeron en el vehículo, que fue interceptado en la Avenida Los Príncipes de Santa Cruz de Tenerife por agentes de la Policía Canaria que se percataron de que Isabel estaba procediendo al consumo de una sustancia, que no quedó determinada, con una cachimba de fumar, de fabricación casera que aún permanecía caliente y un pedazo de papel de platina.

Las sustancias vendidas por los acusados tenían un valor en el mercado ilícito de 130 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula acusación contra Federico y Crescencia por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

En esencia, lo que sostiene en su escrito de conclusiones es que ambos, tanto cuando residían en la CALLE000 nº NUM009 , como luego, un año más tarde, en la CALLE001 nº NUM009 , se dedicaban a vender crack y heroína, usando la vivienda como punto de encuentro y de venta. Por su parte las defensas no solo niegan los actos de venta, sino que también refutan el que haya prueba de que las sustancias incautadas a los supuestos compradores sean sustancias estupefacientes.

Por ello es preciso no solo determinar si se consideran probados los actos de venta reseñados por el Fiscal, sino también si las sustancias incautadas son o no estupefacientes, ya que también fue una cuestión debatida.



SEGUNDO.- Entrando en la valoración probatoria entiende la Sala que es preciso hacer una análisis diferenciado entre las acciones relacionadas con la vivienda de la CALLE000 y la de la CALLE001 , al tratarse de dos ubicaciones diferentes con diferencias sustanciales entre ambas.

1) En primer lugar y por lo que respecta a la vivienda de la CALLE000 , debe comenzarse por destacar que ambos acusados reconocieron haber vivido en ella en el 2016. No precisaron de forma clara cuándo la abandonaron pero manifestaron que permanecieron unos meses después de que se practicara en ella una entrada y registro, acordada en otro procedimiento penal, quedando determinado a través de la copia de la sentencia dictada en el procedimiento abreviado 21/2017 de esta misma Sección que esa diligencia tuvo lugar el 11 de febrero de 2016 (folios 165 a 171).

Las afirmaciones de los acusados deben ponerse en relación con las declaraciones testificales prestadas por diversos funcionarios integrantes del Grupo de Información, Investigación a la Seguridad Ciudadana (en adelante, G.I.A.S.) del Cuerpo General de la Policía Canaria a las que, ya se adelanta, se les otorga absoluta plenitud probatoria en la medida que fueron precisas, claras y objetivas, reconociendo tanto las cuestiones favorables como desfavorables a la postura de los reos y se ven en gran medida ratificadas con las fotografías, actas por tenencia de drogas e informe periciales. Así, y en lo relativo a la vivienda de la CALLE000 , el agente NUM011 , jefe del operativo, declaró que a raíz de recibir informaciones de que los hoy acusados, pese a haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, continuaban vendiendo drogas en la misma vivienda, se decidió fijar dispositivos de vigilancia y seguimiento sobre la misma, resultando de estos que los acusados eran los únicos que vivían allí.

Se destaca el hecho que eran los únicos ocupantes porque el acusado indicó que en ese inmueble vivía también su hermano, pero esta afirmación no quedó constada ni ratificada en forma alguna, precisando uno de los agentes, que fue preguntado al respecto, que solo en una ocasión vieron allí a otro hombre de raza negra.

Centrándonos ahora en las operaciones de venta por las que se formula acusación, 11 de marzo y el 6 de junio, considera la Sala que quedó probado que ambas se produjeron y que lo entregado fue sustancia estupefaciente.

Por lo que respecta a la del 11 de marzo, obra en las actuaciones, a los folios 20 a 25, un informe de actuaciones de vigilancia y captación de imágenes, en el que hay insertas fotografías a color y en el que se detalla lo observado, así como las actuaciones que cada uno de los agentes actuantes realiza. Asimismo figuran adjuntados al atestado, copias de los boletines de denuncia levantados por tenencia de sustancias estupefacientes a las dos personas que fueron observadas comprando (folios 39 y 40) y dos actas en las que se recogieron sus manifestaciones (folios 45 y 46).

Este informe, así como el resto de documentos reseñados fueron ratificados en el plenario por los agentes que tuvieron intervención en este operativo, los funcionarios NUM012 , NUM013 y NUM014 y, además, aclararon todas las dudas planteadas por el Fiscal y los letrados de la defensa. De sus manifestaciones debemos destacar que contestaron que lo escrito en las actas fue lo que dijeron los compradores, que el observador tenía buena visión y que los actuantes nunca perdieron de vista a los supuestos compradores tras la transacción, interceptándolos en el momento que lo consideraron seguro para no levantar sospechas. Estos negaron haber comprado a los acusados pero sus manifestaciones carecen de verosimilitud puesto que no aclararon de forma convincente la razón por la que si, ya tenían droga y la habían adquirido en Santa Clara, acudieron a BARRIO000 , por qué contactaron con los acusados y entraron en la vivienda si no los conocían de antes (lo que resulta de las fotografías), ni tampoco por qué firmaron el acta de manifestaciones.

La contundencia de las fotografías, la concordancia entre las declaraciones de los agentes, el escaso tiempo de permanencia dentro de la vivienda, así como que tras la salida se les incautara droga lleva a la Sala a otorgar plenitud probatoria a la versión de la Policía Canaria acerca de lo acaecido: que llegaron a la vivienda, que Jose María llamó a gritos a los acusados por los apelativos 'negro' y 'rubia', lo que pone de manifiesto que indistintamente cualquiera de los dos les podía vender, Federico les abrió la puerta, compraron droga (heroína y crack) y salieron acompañados de Crescencia , siendo el precio de la transacción el expresado en su acta de manifestaciones En relación con la afirmación de que lo adquirido fue cocaína y heroína, se ha adelantado que las defensas rebatieron que pudiera concluirse que las sustancias superaran el mínimo psicoactivo para entrar en el umbral del delito contra la salud pública pero debe recordarse que es doctrina del Tribunal Supremo que la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a lo establecido por la Sala como dosis mínimas psicoactivas . Así en SSTS. 380/2009 de 16.4 , 23.12.2008, 30.6.2005, 10.7.2002, se señala que la ausencia de analítica sobre el porcentaje activo de la droga ocupada no impide que, a la vista de la cantidad de droga ocupada y otros datos, se puede inferir razonadamente que se sobrepasó los límites del principio de insignificancia ( SSTS. 280/2007 de 27.3, 687/2007 de 17.7).

Además es doctrina del Tribunal Supremo,Sentencia de 7 de marzo del 2007, recurso 1816/2006 4 de julio de 2003, 15 de abril de 1998 , 20 de julio de 1999 , 14 de mayo y 16 de julio de 2001, que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

El entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, ha dicho el Tribunal Supremo, alguna puntualización. 'La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no realizar una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.'.

En este caso quedó determinado a través del análisis emitido por la Unidad de Toxicología del Departamento de Ciencias Clínicas del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas, que las sustancias incautadas el día 11 de marzo de 2016 (folios 47 a 51 de nuestro Rollo de Sala), concretamente las seis bolsitas que se le incautaron a Jose María , tenían un peso neto de 146, 150, 163, 161,150, 149 miligramos y contenían una sustancia pulvurenta de color marrón en el que el analito identificado fue heroína. Esto hace un total de 919 miligramos (recordar que también ha dicho el Tribunal Supremo que en los supuestos en los que se transmiten más de una dosis o papelina ha de sumarse el conjunto de todas ellas), siendo la dosis mínima psicoactiva de heroína -como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2003 derivada del Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003- 0,66 miligramos .

Si bien, no son infrecuentes intervenciones con heroína con porcentajes de pureza extremadamente baja, del dos o tres por ciento (Vd. ATS 387/2016); hay incluso cifras mantenidas en mezclas con cocaína de mayor pureza ( SSTS 33/2016, de 2 de febrero y 37/2016, de idéntica fecha) en las que baja al 1% ( STS 433/2012, de 1 de junio). Pero es que en este caso aún aplicando este último porcentaje, se sobrepasa la cifra mínima de 0,66 miligramos de heroína, con lo que se puede concluir que es sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

En cuanto a la droga incautada a Carlos Francisco , resulta de ese mismo informe que son cuatro papelinas de 145, 146, 158 y 161 miligramos siendo el analito identificado, cocaína. Esto hace un total de 610 miligramos, siendo la dosis mínima psicoactiva para esta sustancia 50 miligramos (0,05 gramos) con lo que también, aún aplicando un porcentaje ínfimo de pureza de 10% (tomando en consideración que la pureza media en cocaína en escalones últimos de distribución suele ser más baja pero no llega a porcentajes tan reducidos como los de la heroína), se supera .

En relación con la venta del 6 de junio de 2016, también obra en las actuaciones, a los folios 34 a 38, un informe de actuaciones de vigilancia y captación de imágenes, en el que hay insertas fotografías a color y en el que se detalla lo observado, así como las actuaciones que cada uno de los agentes actuantes realiza. Asimismo figuran adjuntados al atestado, tanto una copia del boletín de denuncia levantado por tenencia de sustancias estupefacientes a la persona que fue observada comprando (folio 41), como un acta en las que se recogió sus manifestaciones (folio 47).

Este informe, así como el resto de documentos reseñados fueron ratificados en el plenario por los agentes que tuvieron intervención en este operativo, los funcionarios NUM012 y NUM015 , quienes, además, aclararon todas las dudas planteadas por el Fiscal y los letrados de la defensa. De sus manifestaciones debemos destacar que el funcionario NUM012 indicó que vio perfectamente el pase efectuado por Crescencia al comprador y cómo, después, regresaba a su domicilio. Precisó a la defensa que él fue quien sacó la foto usando el zoom y si bien no podía fijar la distancia, sí pudo ver la transacción perfectamente. Asimismo, el agente NUM015 dijo que le hizo seguimiento a pie al comprador y lo interceptó a unos 500 metros, recogiendo por escrito las manifestaciones que hizo. Por último, el identificado como comprador Baltasar negó haber comprado a los acusados. Dijo que los conocía pero que no era cierto que en junio de 2016 hubiera ido a su domicilio a comprar ni a consumir pero a la vez cuando se le exhibieron las fotografías dijo que podía ser él, con lo que no es posible otorgar verosimilitud a su narración dadas las contradicciones e incongruencias en que incurrió.

La contundencia de las fotografías, la concordancia entre las declaraciones de los agentes así como que el hecho que se le incautara droga a Baltasar lleva a la Sala a otorgar plenitud probatoria a la versión de la Policía Canaria acerca de lo acaecido: que aquel llegó caminando a la vivienda, tocó en la puerta y luego esperó en la calle a Crescencia , con quien hizo la transacción, mientras que Federico vigilaba desde la puerta de la vivienda, siendo el precio de la transacción el expresado en su acta de manifestaciones.

En este caso resulta del acta de incautación y el análisis, que lo adquirido fue una única papelina que contenía 986 miligramos de sustancia pulvurenta de color marrón en el que se identificó que había heroína. Siguiendo el mismo razonamiento anterior, se considera que la sustancia tenía potencialidad nociva, ya que aún aplicando porcentajes de pureza extremadamente bajos, se sobrepasa la cifra mínima de 0,66 miligramos de heroína.

2) Acciones relacionadas con el inmueble situado en la CALLE001 . También sostuvo el Ministerio Fiscal que había quedado determinado que en el 2017 los acusados realizaron actos de venta de sustancias estupefacientes pero desde su nuevo domicilio situado en la CALLE001 , pero ello no quedó acreditado a través de la prueba practicada en el plenario.

En el escrito de acusación se reseñan cinco operaciones de venta pero no hay elementos suficientes para inferir que las sustancias incautadas reflejadas en los atestados y objeto de análisis fueran adquiridas a los acusados.

Lo que describen los informes de vigilancia es que se ve llegar a un posible comprador,se observa que entra en el edificio y al salir le interceptan, incautándole sustancia estupefaciente y levantando acta de denuncia por posesión pero en ninguno de los informes se hace mención a la presencia u observación de los acusados, salvo en la incautación del 28 de julio, en la que se indica que se observa a Crescencia saludando a los que salen del edificio.

Por su parte los acusados negaron haber vivido en algún piso del edificio situado en la CALLE001 nº NUM009 - NUM010 . Ambos narraron que al abandonar la CALLE000 dejaron cosas suyas en el interior de una de las viviendas e iban por allí a sacarlas y dejar otras nuevas, puesto que Federico guardaba efectos que iba recogiendo u obteniendo para luego enviarlos a Africa y venderlos. Además, indicaron que se trataba de un edificio con varias plantas y viviendas en las que residían muchos ocupas y había mucho trasiego de gente, hecho que fue reconocido por los agentes que fueron preguntados por este particular. De este hecho, se dejó constancia por escrito en el atestado NUM016 : 'En relación a las vigilancias efectuadas en este último domicilio, de las misma no solo se desprende que la investigada Crescencia es moradora habitual de dicho edificio (en forma de ocupa desconociendo la vivienda o habitáculo concreto en el que vive) sino que también se ha observado un gran trasiego de personas que entran y salen de este edificio.' (folio 76 de las actuaciones) y 'Por último se considera oportuno indicar que al producirse las ventas de droga en el interior del edificio, o incluso en el interior de la vivienda que los investigados habitan, resulta casi imposible determinar de forma indubitada la autoría de las acciones delictivas por lo que resulta necesario para culminar la investigación, como para determinar definitivamente la circunstancia arriba expuesta, efectuar la diligencia de entrada y registro de la morada de los investigados [...]'.

También se contó con la declaración testifical de dos de los aparentes compradores, Victorino y Isabel , pero nada aclararon, al dar respuestas vagas y evasivas.

Los agentes actuantes argumentaron que pese a que no pudieran ver las transacciones, las drogas eran adquiridas a los acusados porque la presentación de las sustancias era similar a las incautadas en el 2016, porque se les hizo un seguimiento el día que acudieron al Palacio de Justicia de Santa Cruz de Tenerife a un juicio penal y se pudo observar que esa mañana no acudió a la vivienda ningún posible comprador y porque el 28 de julio se pudo ver a Crescencia saludando desde una ventana a los tres personas que acaban de salir del edificio, que luego fueron interceptadas.

Estos datos, aun puestos en relación, no permiten llegar a una inferencia razonable y fuera de toda duda de que los acusados fueran los vendedores. Por tanto, la duda debe ser resuelta en favor de ambos reos, lo que nos lleva a no considerar probado que la droga incautada en estas cinco operaciones fuera vendida por ellos.



TERCERO.- Los hechos declarados probados serían constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal por cuanto como se ha razonado los acusados ejecutaron actos de tráfico, consistentes en vender sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína y heroína, consideradas como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de originar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 15-6-99 o 24-7-00, de ahí que le sea de aplicación la agravación punitiva prevista para dicho supuesto en el mentado precepto.



CUARTO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados, en cuanto que ambos participaron de forma directa, voluntaria y activa en las ventas, bien entregando la sustancias, bien vigilando la operación ( art. 27 y 28 del Código Penal), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación.



QUINTO- En lo que se refiere a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no procede apreciar la agravante de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal por cuanto los hechos acreditados son anteriores al dictado de la sentencia de conformidad dictada por esta misma Sección el 17 de julio de 2017, en la que ambos acusados resultaron condenados por un delito contra la salud pública.



SEXTO.- En cuanto a las penas, entiende la Sala que si bien no es de apreciación la agravante de reincidencia, sí debe valorarse de manera negativa el hecho de que los acusados continuaran con su misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, así como el que no se trate de una venta aislada sino de varias, aunque sea a pequeña escala. Por tanto al estar castigado el delito con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito es procedente imponer una pena de prisión de cuatro años, más la multa.

Respecto a la cuantía de la multa y dado que consta el precio al que fueron adquiridas las sustancias, un total 130 euros, procede fijar una multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP, de 1 día por cada 100 euros impagados.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso para su total destrucción de la sustancia incautada, conforme a lo dispuesto en el art.

374 del CP.

SEPTIMO.- Que se debe imponer las costas de este juicio a los acusados con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Federico y a Crescencia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal, a las penas, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS de prisión, con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo, y multa de DOSCIENTOS EUROS (200 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, previa acreditación de insolvencia, y las costas causadas.

Asimismo, debe decretarse el comiso de la droga hallada y procederse a su destrucción, si no se hubiese hecho ya.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN en un plazo de diez días ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Ponente que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.