Sentencia Penal Nº 393/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 104/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
BARCELONA
Rollo Apelación nº 104/2020
Procedimiento Abreviado nº 37/2019
Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers
SENTENCIA 393
Ilmas. Srías.:
Sr. Presidente;
Dº José Carlos Iglesias Martín
Sra. y Sr. Magistrados;
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dº José Alberto Coloma Chicot
En la Ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil veinte
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 104/20 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Granollers, en el
Procedimiento Abreviado nº 37/2019 de los de dicho Órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO
CON INTIMIDACIÓN en establecimiento abierto al público, siendo parte apelante los acusados , Luis Manuel
y Luis Alberto y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª Isabel
Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 24 de febrero de 2020, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis Manuel y Luis Alberto como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso, concurriendo en Luis Manuel la circunstancia agravante de reincidencia y concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a las drogas, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso.

...'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, las representaciones procesales de los acusados interpusieron sendos recursos de apelación, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida, sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que, principalmente, se les absuelva del delito objeto de acusación, en los términos que dejaron explicitados.



TERCERO.- Admitidos a trámite y evacuados los traslados conferidos, en el sentido que es de ver en autos, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no solicitarse, ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: ' ÚNICO.- Ha sido probado y así se declara que los acusados, Luis Manuel , adicto a la cocaína y los opiáceos, ejecutoriamente condenado por Sentencia Firme de fecha 31 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Granollers como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena, entre otras, de dos años de prisión, cumplida el 22/03/2013, sin que dicho antecedente sea cancelable al haber vuelto a delinquir el 12/10/2015, y Luis Alberto adicto a la cocaína, benzodiacepinas y cannabis, actuando conjuntamente, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial para satisfacer sus adicciones, el día 31 de agosto de 2017, sobre las 18:30 horas, entraron en la Farmacia Dalmau situada en la Avinguda Sant Esteve de la localidad de Granollers, y mientras que Luis Alberto exhibía a los tres empelados que allí había una jeringuilla manchada de sangre exigieron que les dieran el dinero que había haciéndose finalmente con una cantidad no superior a los diez euros así como el teléfono móvil marca BC que una de las empleadas tenía encima del mostrador'.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones de ambos acusados se alzan contra la sentencia de instancia invocando, como motivos coincidentes, en idénticos escritos, error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a su juicio, dada la insuficiencia de los medios probatorios desplegados en el acto de Juicio y en concreto con un reproche al respecto del valor que el Juzgador otorga a los reconocimientos visuales de los acusados en el propio acto del Plenario e indebida inaplicación del subtipo atenuado de menor entidad, previsto en el artículo 242.4 del Código Penal, por lo que se resolverán de manera conjunta.

Planteado el objeto de los recursos en los términos antes expuestos, revisadas las actuaciones, entiende la Sala, contrariamente a lo alegado por los apelantes, que el Juez 'a quo' dispuso de prueba de cargo suficiente, y apta para destruir la presunción de inocencia de los acusados recurrentes, en base a los resultados probatorios que arrojaron los distintos medios de prueba practicados en el plenario con plenas garantías, sin perjuicio de que la Sala comparta algunas de las objecciones planteadas, tal y como se expondrá; De ellos derivó, certeramente, justificándolo, convenientemente, en la sentencia, la concurrencia de los elementos esenciales del tipo penal, así, teniendo en cuenta la concreta voluntad de apropiarse de lo ajeno, con ánimo de lucro y empleo de intimidación, a través del uso de elementos susceptibles de generarlo, que tipifican la acción depredadora, como delito de robo con intimidación. Conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte. Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada. Antes al contrario, como ya ha sido dicho, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido, adecuadamente, motivada por el Juez de lo Penal.

Consideran los apelantes que la sentencia se sustenta, únicamente, en dos elementos de prueba (afirmación no del todo cierta tal y como se expondrá), identificación de los acusados en el acto del Plenario por parte de uno de los testigos e identificación efectuada por el Juzgador a quo, tras el visionado de la prueba videográfica incorporada a los autos; identificaciones más que cuestionables, a su juicio, por varios motivos, a saber: el lapso temporal transcurrido desde los hechos, sin actos de reconocimiento previo; la involuntaria sugestión a los testigos, determinante del reconocimiento de los autores del hecho, atendiendo a las circunstancias concurrentes en la propia Sala de vistas y finalmente las dificultades de un reconocimiento visual no acompañado, de una prueba pericial adicional; argumentos que, en relación al caso concreto, son compartidos por la Sala y que de tratarse de la única prueba resultaría del todo punto insuficiente, en orden a la enervación de la presunción de inocencia, por las dudas que sustenta; el amplio lapso temporal de más de dos años, desde la perpetración de los hechos acaecidos, hasta la celebración de Juicio, en el que el testigo identificó a los acusados, como autores del hecho, objeto de enjuiciamiento, sin actos de reconocimiento e identificación previa, ya fuera en sede policial o sumarial; los escasos, por no decir, inexistentes datos físicos de los acusados, ofrecidos por parte del testigo, quien reconoció, en su declaración, que la descripción que proporcionó a los agentes policiales se centró en la ropa que portaban los acusados, y finalmente la única presencia, en la Sala de vistas, de dos personas en calidad de acusadas, lo cual puede llegar a sugerir, de manera involuntaria, permite sostener ciertas dudas al respecto del reconocimiento que el testigo efectuó en el acto de Juicio, cuya espontaneidad resulta más que cuestionable; por lo demás, no se cuestiona la percepción que el propio Juzgador haya tenido tras el visionado de las imágenes captadas por los sistemas de videovigilancia del establecimiento, pero, a salvo de primeros planos, a cara, totalmente descubierta, próximos a la cámara con total nitidez, lo que no se advierte en el caso de autos, las identificaciones subjetivas, sin mayor sustento probatorio resultan, a juicio de la Sala, aventuradas.

Ahora bien, lo anterior no implica que no se haya dispuesto de prueba de cargo suficiente, aun indiciaria, para sustentar el pronunciamiento de condena; Se contó con las declaraciones de los testigos-agentes de Mossos d`Esquadra, con número de identificación NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , quienes depusieron en el Plenario, bajo juramento y apercibimientos legales, sin que ningún motivo de incredibilidad subjetiva, mínimamente, acreditado, pudiera ser apreciado, y cuya intervención debemos entender se debió única y exclusivamente al legítimo ejercicio de las funciones que, legalmente tienen atribuidas, efectuando un relato, pormenorizado, sobre aquellos hechos, en los que intervinieron, directamente, y que no fueron otros que la localización de los acusados, en un breve lapso temporal desde los hechos, a partir de la descripción que de los mismos ofrecieron los testigos-víctimas que se hallaban en el interior de la farmacia y que interactuaron con aquellos y si bien es cierto que, tal y como ha quedado expuesto, no ofrecieron abundantes detalles al respecto de sus características físicas, sí las suficientes para los agentes policiales; el deterioro propio o aspecto característico de personas consumidoras de sustancias estupefacientes, rasgos que, destacados por los testigos, fueron advertidos en los acusados por parte de los Agentes NUM002 y NUM003 quienes detectaron la presencia de estos últimos en la estación de Renfe de la localidad de Granollers, próxima al lugar de ubicación del establecimiento farmacia donde se produjeron los hechos; la identificación, en poder de uno de los acusados, de un rosario, que llevaba al cuello, objeto característico e igualmente, descrito por los testimonios y finalmente y no por ello de menor entidad, la evidencia en que consistió la incautación, al menos, de una jeringuilla, objeto esgrimido por uno de los acusados durante el episodio y la recuperación del teléfono móvil sustraído a una de las farmacéuticas, en poder de uno de los acusados; objeto que fue identificado y reconocido por su legítima propietaria, abunda en la prueba de cargo de que se trata conformando un acervo probatorio de sentido inculpatorio que no puede sino, en el contexto de cuasi flagrancia que caracteriza a los hechos de que se trata, desplegar con contundencia su innegable fuerza probatoria.

No procede, en consecuencia, sino confirmar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Se plantea, de manera subsidiaria, la indebida inaplicación del subtipo atenuado, previsto en el artículo 242.4 del Código Penal.

Al respecto del supuesto privilegiado, previsto en el precepto antes citado, el Tribunal Supremo ha admitido para su aplicación que: '...Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas éstas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. (...) Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad' ( STS 3 de abril de 2001 ).

De modo que el legislador ha querido ofrecer esta posibilidad al aplicador del derecho a fin de que en los casos en que por las circunstancias objetivas especificadas la pena a imponer fuera desproporcionada, pueda procederse a la atenuación de la misma. Partiendo en todo caso de la presencia de una menor entidad de la violencia o intimidación llevada a término...'.

Expuesto lo anterior, comparte la Sala, plenamente, los argumentos expuestos por el Juzgador en orden a la denegación de la menor entidad; la exhibición de una jeringuilla, con independencia de su tamaño, con un claro efecto amedrentador, no ya por las lesiones que se hubieran podido producir con su uso, sino por la posibilidad de contagio ante cualquier enfermedad que estas pudieran transmitir, máxime teniendo en consideración la condición de consumidores de sustancias estupefacientes de los acusados, en número de dos, reforzándose, así, en su actuación, sin que la aparente templanza, que alguno de los perjudicados hubiera podido mostrar durante la consecución del hecho, aminore la sensación de riesgo y temor, manifestada por los testimonios, impide entender una intimidación de menor intensidad, no produciéndose una disminución de la carga desvalorativa del contenido de injusto del delito; por lo que también procede la desestimación de este segundo motivo del recuso, debiendo por ello ser confirmada íntegramente la sentencia de instancia.



TERCERO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

LA SALA ACUERDA; Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS, íntegramente, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Luis Manuel y Luis Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, con fecha 24 de febrero de 2020 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta Alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.