Sentencia Penal Nº 393/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 43/2020 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Quinta
Rollo de apelación nº 43/2020
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa
P.A. 269/2019
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. José María Assalit Vives
Dª Rosa Fernández Palma
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a seis de julio de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 43/2020 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa en el Procedimiento
Abreviado nº 269/2019 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de robo con intimidación
y un delito de quebrantamiento de condena; siendo parte apelante don Benedicto , representado por la
procuradora doña Esther Ramos Montero y defendido por el abogado don Eloi Alboquers Lupion.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa dictó sentencia de fecha 28-1-2020 en la que se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Benedicto con DNI nº. NUM000 el día 28/09/2018 sobre las 13.30 horas, en la zona de la vía pública situada en C./ Jaume I de Manresa, guiado por el ánimo de obtener una ilícita ganancia, se acercó al agente del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP nº. NUM001 el cual estaba no uniformado y cumpliendo un servicio especial de en dicho lugar sin que ello fuera conocido por el acusado, pidiendo éste a dicho agente dinero insistentemente llegando el acusado a extraer de su vestimenta una navaja con mango con hoja de 8,50 cms de longitud y medida total de 20 cms que incluso abrió y mostró directamente hacia dicho agente en una muy corta distancia, sin que el acusado pudiera finalmente obtener dinero alguno ya que entonces el agente citado se identificó como policía, momento en el que procedió a reducir y a detener al acusado, siendo aprehendida dicha navaja indicada.



SEGUNDO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Benedicto con DNI nº. NUM000 había sido previamente a dichos hechos condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme del 15/05/2017 del Juzgado de lo Penal nº.1 de Manresa en causa 356/2016 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 CP a la pena de 1 año de prisión en suspensión desde el 15/05/2017 durante 2 años.



TERCERO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Benedicto con DNI nº. NUM000 , con ánimo de no respetar las resoluciones de la Administración de Justicia, el día 28/09/2018 sobre las 13.30 horas en la zona de la vía pública situada en C./ Jaume I de Manresa portaba personalmente e incluso mostró públicamente una navaja con mango con hoja de 8,50 cms de longitud y medida total de 20 cms a sabiendas que fue previamente condenado, por sentencia firme nº 62/2018 del 01/06/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº.1 de Manresa (juicio rápido nº 110/2018), por conformidad como autor de un delito del art.151.1 y 3 CP , entre otras penas, a la de 20 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; cuya la liquidación finalizaba en fecha del 21/01/2020 con un inicio del 01/06/2018, siendo notificado todo ello personalmente al acusado con fecha del 04/07/2018.' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: 'Que debo condenar y condeno a Benedicto , con DNI nº. NUM000 , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma en grado de tentativa de los arts.237, 242.1 y 3, 16.1 y 62 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia de la responsabilidad criminal ex art. 22.8ª CP, y le impongo las siguientes penas: 1 año y 11 meses de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo ex art. 56.1.2 CP.

Que debo condenar y condeno a Benedicto , con DNI nº. NUM000 , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito consumado de quebrantamiento de condena de 'no portar armas' del art.

468.1 CP -en relación con el art.47 CP-, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le impongo las siguientes penas: multa de 18 meses con una cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex art. 53 CP. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, sin perjuicio de que podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad (en este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo).

Y condeno al acusado a las costas procesales.' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Benedicto interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, al que se añade lo siguiente: En el momento de los hechos las capacidades intelectivas y volitivas del acusado estaban disminuidas a consecuencia del consumo de drogas y alcohol.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación se solicita que se dicte en esta alzada sentencia absolutoria, por haber incurrido el juzgador de primera instancia en error en la valoración de la prueba; y subsidiariamente que se impongan las penas de seis meses de prisión por el delito de robo y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros por el delito de quebrantamiento.

Se basa el recurso en las siguientes alegaciones: 1) el relato de hechos probados no describe un delito de robo, y es igualmente compatible con la versión del apelante, que manifiesta que pidió dinero y se le cayó una navaja 2) la prueba incriminatoria es insuficiente. La agente NUM002 de los Mossos d'Esquadra no se percató de los hechos a pesar de estar en el mismo vehículo, y no hay más testigos aunque los hechos ocurrieron en el centro de Manresa a las 13:30 horas 3) no hubo intimidación, pues la presunta víctima era un agente de policía que estaba dentro de un vehículo, y no pidió ayuda a su compañera 4) no se puso en riego el bien jurídico protegido, pues era imposible que se pudiera consumar el robo 5) debería haberse apreciado la atenuante derivada de que el apelante se encontraba bajo los efectos del alcohol 6) la rebaja de la pena por tratarse de una tentativa debería ser en dos grados, pues fue tentativa inacabada.

No había peligro de que el intento fructificara, y fue una tentativa inidónea 7) el apelante no entendía que la navaja que llevaba fuese un arma, por lo que se produjo error de tipo 8) la pena por el quebrantamiento es desproporcionada. Concurre la agravante de reincidencia pero también una atenuante. La navaja tenía una hoja de 8'5 centímetros, cuya comercialización no está prohibida. Y la cuota diaria es desproporcionada, pues el apelante está en prisión, y cuando estaba en libertad vivía en la indigencia.

Segundo.- Respecto a la redacción del relato de hechos probados, tal vez no sea perfecta, pero expresa con claridad una acción en la que se entiende que se produjo un intento de intimidar a la víctima para obtener dinero.

De hecho, se dice expresamente que el apelante actuaba 'guiado por el ánimo de obtener una ilícita ganancia', y aunque no se diga expresamente que el apelante sacó la navaja para intimidar al agente y conseguir dinero, así se deduce fácilmente y sin forzar en absoluto el texto del relato.

Tercero.- La valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es plenamente razonable y adecuada al resultado de la prueba practicada.

La declaración testifical del Mosso d'Esquadra nº NUM001 en el juicio fue creíble y fiable, por todas sus circunstancias: coherencia, claridad, firmeza, y corroboraciones periféricas, sin que se adivine por qué motivo el testigo habría decidido mentir, cometiendo un delito, e imputar falsamente un delito al apelante.

La declaración testifical de la Mosso d'Esquadra nº NUM002 corrobora la de su compañero, y explica las objeciones que plantea el recurrente. La testigo no estaba junto a su compañero, sino que estaba en la parte trasera del vehículo, y cerrada por cortinas, vigilando un punto concreto, por lo que no percibió el incidente.

A mayor abundamiento, la versión narrada por el apelante es poco verosímil. Sería extraño que el apelante recibiera un golpe de tal manera que se le cayera una navaja que tenía guardada, y que ante ello el agente de los Mossos d'Esquadra optara por inventarse una acusación.

Por último, frente a lo alegado por el recurrente, no es necesario que hubiera ningún otro testigo; es más, no puede aseverarse que alguna otra persona presenciara los hechos, y por lo tanto no cabe exigir más testimonios.

Cuarto.- La existencia de robo con intimidación no depende de que la víctima haya llegado a sentirse intimidada. Es posible que la víctima no llegue a sentirse intimidada, pero los actos del sujeto activo sean los propios de un delito de robo con intimidación, pues son esos actos, y no el resultado intimidatorio, lo que configura el delito. La petición insistente de dinero a otra persona, seguida de la exhibición de una navaja a corta distancia, son actos con virtualidad intimidatoria, con independencia de que la víctima llegue o no a sentirse intimidada.

Quinto.- No es cierto que fuese imposible la consumación del robo. Que la víctima sea un agente de la autoridad no impide que pueda ser objeto de un robo con intimidación. No estamos ante una tentativa irreal o imaginaria, que sería atípica, sino ante la utilización de medios que, 'ex ante' y objetivamente, eran idóneos para producir el resultado. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo 139/2018 de 22 de marzo: ' existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 , 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, 'objetivamente' quiere significar que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir 'aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico'.

Sexto.- El art. 62 del Código Penal prevé que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. La determinación de si la rebaja debe realizarse en uno o dos grados no depende de que nos encontremos ante lo que en la dogmática penal se denomina tentativa acabada o tentativa inacabada, como ha establecido ya reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en este sentido, entre otras, SSTS 480/2018 de 18 de octubre, 372/2018 de 19 de julio, 583/2016 de 1 de julio, 245/2016 de 30 de marzo, y 764/2014 de 19 de noviembre). Lo importante es, tal como dice expresamente el art. 62 CP, el grado de ejecución y el peligro que llegó a crear el intento (peligro que puede anudarse a la intensidad de la acción, y no tanto a su progresión: SSTS 480/2018 de 18 de octubre y 245/2016 de 30 de marzo).

En el presente caso el grado de ejecución fue avanzado, pues el apelante pidió el dinero y esgrimió la navaja, por lo que es razonable el criterio del juzgador de primera instancia al rebajar la pena en un grado.

Séptimo.- Se solicita en el recurso la aplicación de la circunstancia atenuante derivada de que el apelante se encontraba, en el momento de los hechos, bajo los efectos del alcohol, lo que llevaría a la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21-1ª en relación con el 20-2º CP.

Aunque el informe médico forense no es concluyente al respecto, hay un elemento de gran peso que sustenta la alegación del apelante. Tras la detención, el apelante fue trasladado al servicio de urgencias médicas, donde, cuando no habían transcurrido dos horas desde los hechos, se emite un informe en el que se recoge que se niega a colaborar, que presenta 'fetor enólico', se le ausculta mientras está durmiendo, y se dice que tiene signos de intoxicación y presenta tóxicos en orina; como orientación diagnóstica se plasma 'intoxicación por cocaína, intoxicación alcohólica aguda, e intoxicación por marihuana'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que los hechos en que se basa una circunstancia eximente o atenuante no pueden derivar de la aplicación de los principios de presunción de inocencia o 'in dubio pro reo'. Pero en el presente caso la intoxicación del apelante por drogas y alcohol tiene un soporte probatorio suficiente, sin necesidad de recurrir a principios interpretativos. Un informe médico que manifiesta que, tras los hechos (y, obviamente, sin haber consumido tóxicos desde la detención) el apelante presentaba intoxicación por cocaína, intoxicación alcohólica aguda, e intoxicación por marihuana, es suficiente para concluir que sus facultades mentales tenían que estar disminuidas.

Octavo.- La pena prevista en el art. 242 CP para el delito de robo con violencia con uso de arma es de prisión de tres años y seis meses a cinco años. Con la rebaja de un grado, por haberse ejecutado el hecho en grado de tentativa, la pena se convierte en prisión de veintiún meses a tres años, cinco meses y veintinueve días.

La concurrencia de una circunstancia atenuante y una circunstancia agravante obliga a valorarlas y compensarlas racionalmente ( art. 66.1-7ª CP). Dado que la reincidencia se basa en una sola condena anterior, que además fue por robo con fuerza y no por robo con violencia o intimidación, y que la intoxicación alcohólica y por drogas no era de gran intensidad, no hay motivos para agravar o atenuar especialmente la pena.

En la sentencia impugnada se fija la pena en una extensión de un año y once meses, muy cerca del mínimo, y con fundamentos razonables que no se discuten en el recurso, por lo que debe confirmarse la pena impuesta.

Noveno.- Respecto al delito de quebrantamiento, se alega la existencia de error de tipo. Técnicamente debería hablarse de error de prohibición, puesto que se alega que el apelante desconocía que su acción estuviera prohibida. Pero hay una cuestión que ha de resolverse previamente, y es que en aplicación de la doctrina de la voluntad impugnativa procede analizar si, más allá de que el apelante actuara en la creencia de que la acción no era típica, realmente su acción no es típica.

La cuestión reviste una considerable complejidad, pues hay diversas interpretaciones sobre cuál es el contenido de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Una primera línea interpretativa considera que el concepto de arma alcanza a todas aquellas que se enumeran como tales en el Reglamento de Armas ( SAP de Madrid, Sección 27ª, de 20 de diciembre de 2016, Sentencia 736/2016; SAP Barcelona, Sección 7ª, de 16 de junio de 2011, Sentencia 446/2011; SAP Cantabria, Sección 1ª, de 24 de febrero de 2009, Sentencia 86/2009).

Una segunda posición defiende que el concepto de arma, a efectos del quebrantamiento de la pena del art. 47 CP, no incluye todas las que aparecen en el Reglamento de Armas. Dentro de esta posición genérica pueden distinguirse tres variantes: 1) entender que solamente son armas susceptibles de generar el quebrantamiento aquellas que precisan licencia administrativa para su legal posesión (así, AP Barcelona, Sección 5ª, Sentencia de 10- 4-2014, nº 294/2014) 2) entender que son armas susceptibles de generar el quebrantamiento aquellas que están sujetas a alguna limitación legal ( AP Girona, Sección 4ª, Sentencia de 16-10-2012, nº 562/2012; SAP de Asturias, Sección 8ª, de 15 de octubre de 2007, Sentencia 171/2007); dentro de estas quedarían englobadas tanto las que precisan de licencia como las que están prohibidas sin posibilidad de licencia 3) entender que la pena de privación de la tenencia y porte de armas se extiende a todas las armas que tienen tal condición según el Reglamento de Armas, pero exceptuando aquellas armas cuya tenencia está permitida en circunstancias en que no supongan un peligro para la integridad de otras personas; es decir, que para este tipo de armas (fundamentalmente, armas blancas no prohibidas) debe concurrir un plus de peligrosidad derivado del uso o exhibición del arma (en este sentido, SAP Valencia, Sección 2ª, de 10-12-2010, nº 802/2010).

El análisis de cuál sea el alcance de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas ha sido enfocado desde varias perspectivas, que dan lugar a distintos resultados; adelantemos ya que ninguna de las respuestas interpretativas es del todo satisfactoria, y buena muestra de ello es que los defensores de cada interpretación ponen de manifiesto las contradicciones resultantes de las demás.

En la Sentencia nº 294/2014, de 10-4-2014, de esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, se decía lo siguiente: ' Según la sentencia, la prohibición que se le impuso y por cuyo quebrantamiento ha sido condenado, fue la prohibición de la tenencia y porte de armas durante un periodo de tres años, pena impuesta entre otras como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar.

Dicha pena está prevista en el párrafo 2º del art. 47 CP : 'la imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia'. Tal y como señala la doctrina (Las penas en particular. La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Jose Ignacio): En nuestra legislación, el acceso legal a la tenencia y porte de armas se realiza si se satisfacen unos requisitos estipulados en un procedimiento administrativo, formalidades que se encuentran recogidas en el Reglamento de Armas, de modo que una vez cumplidos ya se está en condiciones de optar a la obtención de dicho permiso. Por tanto, el derecho a la tenencia y porte de armas se entiende como el derecho a que se conceda la licencia y, por ende, la tenencia de armas, siempre y cuando se cumplan los requisitos que habilitan a ello .

Por otra parte, cabe examinar la delimitación y extensión del concepto de arma para determinar qué supone en sí misma la privación de tal derecho. Si se sigue la definición de la Real Academia Española de la Lengua, el resultado de la primera entrada es 'instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse'. En un primer momento, y siendo extensivos, se podría apoyar esta definición y pensar en un arma como cualquier objeto con el que se lograse realizar una acción ofensiva o defensiva que eventualmente pudiere desembocar en un daño a un tercero. Este concepto de arma, tan sumamente extensivo, no resulta compatible con el utilizado por el Código Penal, que lo entiende de un modo mucho más restrictivo. No se ha de pensar, por tanto, en un arma desde el punto de vista comentado supra, sino desde una óptica normativa, siendo esto lo que estima la gran mayoría de autores. Así, se considera arma toda aquella que precise de una licencia administrativa para su legal posesión. De este modo, se ha de remitir al concepto de arma recogido en el Reglamento de Armas, cuyos arts. 2 y ss . realizan un desglose amplísimo de los tipos existentes y susceptibles de ser regulados o registrados como tal por el Reglamento. Así se evita tener que considerar como armas objetos de uso común, cuya compra resulta perfectamente lícita, y de los que resultaría muy complicado controlar su tráfico .

Por tanto, delimitado el contenido de la prohibición impuesta al acusado al amparo de lo dispuesto en el art. 47 del C.P ., debe examinarse si la pistola ocupada cumple los parámetros señalados. La respuesta es sin duda negativa. En el informe pericial obrante a los folios 57 a 62 establece que la pistola detonadora ocupada al acusado es un arma reglamentada clasificada en la sección 3ª artículo 3, categoría 7ª del Reglamento de Armas . Su adquisición es libre a las personas que acrediten su mayoría de edad.

En conclusión, no puede considerarse arma a los efectos referidos dado que no precisa licencia administrativa para su legal posesión. Su tenencia o porte, al no requerir licencia, no constituye por tanto quebrantamiento de la prohibición de tenencia y porte de armas impuesta al amparo del art. 47 del C.P . dado que no precisa licencia.

Por ello, la conducta de llevar un arma detonadora cuya compra es libre y no exige licencia de ningún tipo, resulta impune, no solo a los efectos del delito previsto y penado en el art. 564 del C.P ., sino también a los efectos de quebrantamiento de condena por los motivos ya analizados.' Esta conclusión debe ahora ratificarse, pudiéndose añadir otros elementos interpretativos.

Tal como se apunta en la resolución que se acaba de citar, un primer elemento interpretativo, muy importante, es que el legislador no ha denominado la pena como 'prohibición' de tenencia de armas, u otra expresión similar, sino como 'privación del derecho' a la tenencia de armas, con lo que está tomando como premisa que la pena afecta a un derecho preexistente. Esta circunstancia ha llevado a varios autores, y algunas resoluciones judiciales, a razonar que estamos ante una pena que solo puede afectar a aquellas armas cuya tenencia puede ser autorizada administrativamente, porque solamente respecto a ellas se puede ostentar un derecho a la tenencia.

En realidad, no se conocen los motivos por los que el legislador decidió definir la pena como 'privación del derecho a la tenencia y porte de armas'; algún autor apunta la posibilidad de que el legislador español tradujese literalmente la expresión tradicional, y muy conocida, contenida en la Segunda Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América ( the right to keep and bear arms).

Se trata de una pena que, en España y como tal pena, se incluyó por primera vez en el actual Código Penal, ya que con anterioridad no existía, y su único antecedente sería que, desde la reforma introducida en el anterior Código Penal por la L.O. 8/1983 de 25 de junio, el art. 8-1º c) permitía imponer una medida de seguridad del siguiente tenor literal: 'Cuando el Tribunal sentenciador lo estime procedente, a la vista de los informes de los facultativos que asistan al enajenado y del resultado de las demás actuaciones que ordene, podrá sustituir el internamiento, desde un principio o durante el tratamiento, por alguna o algunas de las siguientes medidas: ...

c) Privación de la licencia o autorización administrativa para la tenencia de armas, o de la facultad de obtenerla, con intervención de las mismas durante el tratamiento o por el plazo que se señale.' El alcance de la medida de seguridad era más claro que el de la actual pena, pues parece claro que la medida de seguridad afectaba exclusivamente a las licencias o autorizaciones administrativas, y por lo tanto a las armas sobre las que dichas licencias o autorizaciones podían recaer. Pero la pena actualmente contemplada en el art. 47 CP no hace ya referencia a licencias o autorizaciones, sino al derecho genérico a tener o portar armas, lo que conduce a que tengamos que plantearnos si debemos interpretar que la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas tiene un alcance superior a la medida de seguridad prevista en el anterior Código Penal.

La respuesta, a nuestro juicio, ha de ser negativa. Si el legislador utiliza la expresión 'privación del derecho a la tenencia y porte de armas', y no 'prohibición de tenencia y porte de armas' u otra similar, debe ser porque pretende que la pena alcance solamente a la facultad de tener o portar armas bajo el amparo de una licencia administrativa. Al respecto, hay dos argumentos interpretativos relevantes: 1. la expresión 'privación del derecho' coincide con la que se utiliza en el mismo art. 47 CP para privar del permiso de conducir, que se refiere a una actividad para la que es necesaria licencia administrativa; y por el contrario, en otras ocasiones el legislador utiliza la expresión 'prohibición de...' (por ejemplo, prohibición de comunicación, prohibición de aproximación, prohibición de realizar determinadas actividades), siendo significativo que no la haya utilizado para la tenencia y porte de armas 2. la expresión 'privación' coincide con la que se utilizaba en el art. 8-1º c) del anterior Código Penal para establecer una medida de seguridad que afectaba a la licencia de armas, siendo razonable deducir que el legislador ha querido establecer una pena cuyo contenido es equivalente a aquella medida de seguridad.

Por otra parte, una interpretación que confiere a la pena un ámbito más reducido es la que mejor encaja con el principio de interpretación estricta de las normas penales ( art. 4.1 CP), y es lo más favorable al reo.

Y además, al margen de la interpretación que pueda deducirse de la expresión 'privación del derecho', debe delimitarse el concepto de 'arma'. Es dudoso que la navaja que portaba el apelante merezca la calificación de arma a estos efectos. Aunque es cierto que el art. 3 del Reglamento de Armas incluye en la 5ª categoría 'Las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas', no define lo que deba entenderse por arma blanca, y no parece que quiera referirse a cualquier objeto metálico que tenga una hoja cortante o una punta afilada, pues ello llevaría a concluir que son armas un abrecartas, un sacacorchos, u otros objetos similares. Y el diccionario de la Real Academia define el término 'arma' como 'Instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse.' Una navaja no está siempre destinada, por su naturaleza, a atacar o defenderse. En todo caso, podría plantearse si, como se ha dicho en alguna ocasión, en el momento en que la navaja se utiliza para esos fines pasa a tener la consideración de arma, pero ello implicaría una incerteza y vaguedad difícilmente admisibles en el derecho penal, puesto que no parece que se pueda sostener que cuando se prohíbe a alguien la tenencia de un objeto no se esté haciendo referencia al objeto en sí sino a las circunstancias en que se utiliza. Y la tesis de que el uso concreto que se haga de un objeto es lo que determina si debe calificarse o no como arma llevaría a tener que admitir que, cuando es utilizado para agredir o defenderse, casi cualquier objeto pasa a convertirse en arma a efectos penales. En este sentido, refiriéndose precisamente a un cuchillo, la STS 1124/2011, de 27 de octubre, dice: ' 2. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 24/2004 , de 24 de febrero , con motivo de examinar la constitucionalidad del art. 563 del C. Penal , estableció una interpretación restrictiva del precepto con el fin de ajustarlo a los cánones constitucionales que impone el principio de legalidad penal en su vertiente material ( art. 25.1 Constitución ). Y afirmó al respecto que la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo -prosigue diciendo el TC- se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo -remarca el TC- las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales -añade la referida sentencia del TC- nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Por último, recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, señala el Tribunal Constitucional que, a tenor del art. 563 CP , las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts.

4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).

3. Atendiendo a las pautas hermenéuticas restrictivas del tipo penal que establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha de convenirse que los instrumentos intervenidos en la vivienda a donde fue trasladado el denunciante no pueden incardinarse dentro del concepto de armas.

En primer lugar, y en lo que respecta al cuchillo, aunque tiene unas notables dimensiones (de 20 a 24 centímetros de hoja), lo cierto es que en la sentencia se especifica que se trata de un 'cuchillo de cocina'. Ello significa, utilizando las expresiones que se recogen en la referida sentencia el supremo intérprete de la Constitución, que no aparece configurado como un instrumento de ataque o defensa sino que ha sido fabricado o confeccionado con un uso o función específicamente doméstica: servir como utensilio para las labores culinarias desarrolladas en la vida diaria.

Es cierto que en el caso concreto ha sido utilizado para intimidar a la víctima y generarle una sensación de peligro para su integridad física, operando así como un eficaz instrumento conminatorio dadas sus dimensiones y su capacidad lesiva. Ahora bien, ello no modifica o altera su naturaleza ni su función consustancial ni lo reconvierte en un arma de las que pretende prohibir la norma penal, ya que, de ser así, todos los domicilios contendrían armas prohibidas y sus titulares podrían incurrir, cuando menos formalmente, en la conducta prevista en el art.

563 del C. Penal . Y si bien es verdad que en el curso de la ejecución de la actividad delictiva el cuchillo cumplió las funciones de un arma y exacerbó el peligro para la integridad física de la víctima, ese incremento del grado de ilicitud de la conducta del acusado ya ha sido apreciado y computado por el Tribunal de instancia al aplicar el subtipo agravado del art. 242.2 del C. Penal .

Por lo demás, en los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 ( Real Decreto 137/1993) no se reseñan como armas prohibidas los cuchillos, y tampoco cabe incardinarlos en el art. 4.1 h ) cuando se refiere a 'cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'.

Pues, al margen de la cuestionable fórmula gramatical que utiliza el precepto desde la perspectiva del principio de legalidad (lex certa y estricta), no cabe hacer interpretaciones extensivas de la norma administrativa que hipertrofien el campo semántico del precepto penal en blanco en perjuicio del reo.

En esta línea se pronuncia la sentencia de este Tribunal 715/2008, de 5 de noviembre , al descartar la inclusión de los cuchillos en el marco normativo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas de 1993 por no ser reseñados específicamente en tales preceptos y no resultar factible su inserción en la formula analógica del art. 4.1 h) del texto reglamentario.' Aunque tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, en sus respectivas resoluciones, se referían al delito de tenencia ilícita de armas, y no a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, no hay motivos para no aplicar analógicamente su interpretación del concepto 'arma', pues sus fundamentos son plenamente trasladables a la interpretación del art. 47 CP, puesto que en ambos casos debe hacerse una interpretación que no amplíe indebidamente y en perjuicio del reo el concepto de 'arma', bien sea a la hora de tipificar su tenencia (en el art. 563 CP), bien sea para definir el alcance de la pena del art. 47 CP y sus consiguientes consecuencias penales.

En el presente caso las características de la navaja no permiten calificarla como un instrumento destinado a atacar o defenderse, sino que podría ser un instrumento destinado a otros fines, pues es normal en ciertos ámbitos el uso de una navaja para trabajar, cortar alimentos, etc.

En definitiva, tanto la interpretación de la expresión 'privación del derecho', como la del término 'arma', deben llevar a concluir que el apelante no quebrantó la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que se le había impuesto, por lo que debe ser absuelto de esa acusación.

Décimo.- La absolución respecto a la acusación de quebrantamiento de condena exime de tener que entrar a resolver la impugnación de la determinación de la pena que se asignó a ese delito en la sentencia impugnada.

Decimoprimero.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Benedicto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa con fecha 28-1-2020 en el Procedimiento Abreviado nº 269/2019; revocamos parcialmente dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: Condenamos a don Benedicto , como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma, en grado de tentativa, tipificado en los arts. 237, 242.1 y 3, 16.1 y 62 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de tener sus facultades mentales disminuidas a consecuencia del consumo de drogas y alcohol, a las penas de un año y once meses de prisión, e inhabilitación especial durante el mismo tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Absolvemos a don Benedicto del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba en este procedimiento.

El acusado deberá pagar la mitad de las costas procesales causadas en la primera instancia, y se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.