Sentencia Penal Nº 394/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 286/2006 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 286 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 135 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 17 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 394/06

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. A. MARIA RIERA OCARIZ

MAGISTRADA DÑA. ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

MAGISTRADA D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

En MADRID, a catorce de Noviembre de dos mil seis.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Patrocinio Sánchez Trujillo, en representación de Tomás , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 20/07/06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Tomás como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso del artículo 237 y 242.1º y 2º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas del juicio.

Por vía de responsabilidad civil, Tomás deberá indemnizar a Felix en la suma de 150 euros, correspondiente al dinero en metálico sustraído..<

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Tomás , de nacionalidad marroquí, mayor de edad, con número de NIE NUM000 , nacido el día 9 de febrero de 1987, en situación ilegal en España, sin antecedentes penales, previamente concertado con otros dos individuos no identificados, abordaron a Felix cuando éste se disponía a entrar en el portal de su domicilio ubicado en la calle Pinos Alta número 33 de Madrid y mientras el acusado lo inmovilizaba presionándole con fuerza el cuello con uno de sus brazos y al mismo tiempo, con el otro brazo le colocaba en el cuello la hoja de un cuchillo de gran tamaño que llevaba, se apoderaron de su cartera que contenía 150 euros, la tarjeta de residencia, bancarias y de la Seguridad Social así como de su teléfono móvil y llaves de su domicilio y huyeron con facilidad quedando Felix inconsciente en el suelo a consecuencia del ataque, si bien no sufrió lesiones.

Los efectos sustraídos han sido tasados en 145 euros, y fueron recuperados por la víctima. No así el dinero en metálico que portaba en la citada cartera.

El acusado está privado de libertad por éstos hechos desde el día 17 de enero de 2.006. >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14/11/06.

Hechos

No se aceptan ni se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados que se modifican sustituyendo la expresión "... con otros dos individuos no identificados..." por la de "... cuando menos, con otro individuo no identificado..." reproduciendo el resto de la narración que conforma la relación de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Procuradora Sra. Sánchez Trujillo, en la representación procesal que ostenta de Tomás , contra la sentencia de 20 de Julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de los de esta Villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el número 135/2006 que condenó al antes mencionado Tomás , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas u otros instrumentos peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento y a indemnizar a Felix en la cantidad de 150 euros.

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido quebrantamiento de normas y garantías constitucionales - porque, al haber sido reconocido Tomás en función de la exhibición de una foto que se le hizo cuando fue menor, quedaría viciado el resultado, a la postre, obtenido porque, una vez alcanzada la mayoría de edad, no podría haber sido exhibida dicha fotografía - error en la valoración de la prueba por falta de credibilidad y persistencia en la incriminación del testigo de cargo y ausencia de estimación, resultando procedente, de la versión que, como coartada, proporcionaron los testigos de descargo e infracción de precepto legal por no ser de aplicación la circunstancia agravante - prevista en el art. 22 nº 2 del Código Penal - apreciada de abuso de superioridad.

Siendo, pues, distintos los motivos en los que se apoya el recurso, para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a exponer, van a ser los mismos tratados de manera separada.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere, en primer lugar, al primer motivo, no ha lugar el recurso.

Y no procede por distintas razones:

- en primer lugar, porque, en rigor, la alegación que ahora se examina pasa por la denuncia de la vulneración de determinado derecho fundamental. Pues bien, siendo esto así, hubiera sido lo suyo haberlo alegado en el trámite de cuestiones previas a que se refiere el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cosa que no ha sucedido.

- y, en segundo lugar porque, supuesta la posibilidad de que la fotografía empleada por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Tetuán para identificar a uno de los intervinientes en el hecho se hubiera obtenido cuando Tomás era menor, tal extremo no habría de suponer la vulneración del derecho fundamental alegado en cuanto que, como agudamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal con motivo de su impugnación del recurso de apelación interpuesto, esa diligencia se trataría de una mera diligencia de investigación - cfr. Auto del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 2004 con la jurisprudencia que cita -.

En cualquier caso, sobre la rueda de reconocimiento y sobre sus circunstancias y avatares - que se trata de una actividad procesal a diferencia del reconocimiento fotográfico que lo es preprocesal - tuvo la posibilidad la Letrado del recurrente de efectuar las preguntas que tuvo por conveniente - y con el resultado que queda plasmado en el DVD acompañado - por lo que difícilmente puede considerarse que hubiera venido a producirse una hipótesis de indefensión - en cuanto presupuesto de la nulidad mencionada -.

TERCERO.- El segundo motivo, ya se ha dicho, se articula por error en la valoración de la prueba y, a su vez, se desdobla en dos: la falta de credibilidad y persistencia en la incriminación del testigo de cargo y la ausencia de estimación, resultando procedente, de la versión proporcionada por los testigos de descargos.

En cuanto al primer punto, no ha lugar el recurso.

Vaya por delante una reflexión inicial. No es de recibo el argumento que se sugiere por la defensa de que el testigo de cargo hubiera ser conducido al acto del juicio porque, aun admitiendo tal hecho, habría de referirse más a la "mecánica procesal" del testimonio que al contenido del mismo.

Cierto es que Felix incurrió en determinadas contradicciones pero una cosa es que eso sea así y otra cosa distinta es que ese extremo no fuera valorado por la Juez a quo y que su declaración no acabara siendo para el Juez a quo convincente hasta el punto de llegar a destruir la presunción de inocencia del recurrente.

Cierto es que en sede policial narró el hecho del que acababa de ser sujeto paciente haciendo mención a tres personas e individualizando la concreta intervención que cada uno de ellos hubo de tener en el hecho. Y cierto es que en el acto del juicio tal declaración se modificó en el sentido de reducir el número de asaltantes a dos indicando la participación pasiva de un tercer individuo que, en principio, luego no vio - tampoco hubiera podido apreciarlo - que se marchara con ellos. Pero no es menos cierto que, en cuanto tal, el testigo ha relatado determinado suceso que habría de considerarse como constitutivo de un delito de robo, que en sede policial y más tarde, en la rueda de reconocimiento, el testigo ha identificado a Tomás y que en el acto del juicio relató que pudo verle la cara, que pudo hacerlo con claridad - porque se quedó el rostro del asaltante a un metro de distancia del testigo - y que el reconocimiento en fotografía y en rueda que hizo, los hizo sin duda.

Y al hilo del reconocimiento, despejar determinada incógnita. No tiene este Tribunal gran inconveniente en considerar el extremo de que Tomás tenga una considerable altura. Pero una cosa es que eso sea así y otra cosa diferente es que para llevar a cabo la diligencia de reconocimiento en rueda verificada en sede judicial se practicara estando, como se afirma, sus componentes sentados porque, en tanto que ese extremo hubiera de considerarse como un hecho singular, una excentricidad, o hubiera determinado su específica documentación o hubiera determinado, razonablemente, la protesta del Letrado interviniente, cosas, ninguna de las dos, que no han ocurrido.

Y cierto que es una alegación novedosa la afirmación hecha por el testigo de que, de haberse tratado de un mero robo, no hubiera interpuesto denuncia, ya que el hecho de ponerlo en conocimiento del Cuerpo Nacional de Policía vino motivado por el extremo de que le pisaran una pierna, punto este que el testigo vinculó con su ex-mujer, con quien tiene una orden de alejamiento- no una condena por malos tratos como se afirma en el recurso - y quien en su momento le amenazó con enviarle a una serie de personas para agredirle en tanto que pensó que tales personas - y tal acción - hubieran de haber actuado de esa forma por mandato de ella porque ya le había amenazado.

Pero no es menos cierto que, en cuanto tal, la denuncia se interpuso, que en la misma se ha reiterado la víctima - en un primer momento reconociendo en sede policial a Tomás como uno de los partícipes en el suceso y, con posterioridad, interviniendo en el reconocimiento en rueda efectuado en sede judicial con el resultado que figura en el folio 57 y, más tarde, declarando lo que ha tenido por conveniente en el acto del juicio - que el hecho relatado habría de ser constitutivo de delito y que el margen de hipotético error que pudiera haber respecto del individuo reconocido se habría de reducir un tanto al afirmarse en varias ocasiones - incluso en el juicio - el hecho de conocerle de vista.

Así las cosas y desde el planteamiento que se acaba de haber, dicha prueba testifical habría de posibilitar una interpretación razonablemente incriminatoria respecto del recurrente y, a la postre, ha resultado persuasiva para la Juez a quo porque la ha acabado convenciendo.

Dicho lo cual, cierto es que siguen existiendo determinadas discrepancias y divergencias entre las manifestaciones iniciales del testigo y las finales prestadas con motivo del acto del juicio. Pero no lo es menos que las mismas hacen mención a determinados aspectos más o menos secundarios que no permitirían cuestionar el contenido todo de la declaración prestada.

En tal sentido no deja de ser anecdótico que en determinado momento indicara que a los autores los conoce por haberles vista en determinado parque y luego fijar dicho punto en una boca de metro (de Tetuán) porque, en cualquier caso, se insiste en el conocimiento previo de vista expuesto por el testigo respecto del asaltante que reconoció. También ha de considerarse de menor entidad el hecho de que la Policía no diera una batida por la zona - ese u otro día - porque la iniciativa de esa forma de proceder, en cuanto dilgiencia de investigación, no habría de depender del testigo sino de la propia Policía.

Es posible que a preguntas de la defensa el testigo manifestara que se le agarró por detrás con fuerza (y que) no podía girar la cabeza pero no es menos cierto que al Ministerio Fiscal también le contestó - cierto que después de negarlo - que le vio la cara y que lo hizo con claridad porque le quedó a un metro, para añadir, seguidamente, que quien le agarró del cuello era la misma persona que llevaba el cuchillo. El extremo de que solo en el acto del juicio se hiciera mención a poderle ver cuando le tumbaba en el suelo no desvirtúa la declaración del testigo cuando escenificó cómo le vio la cara al quedar la de su agresor a una distancia de un metro de la suya propia. El punto de que, acaso, llegara - o no - a perder el conocimiento el testigo no habría de impedir el hecho de que, con posterioridad, pudiera reconocer a sus atacantes si previamente se había llegado a verlos como sucedió.

Otro punto que menciona el recurrente es el relativo a las características personales de victimario y víctima. Pues bien, se desconoce la altura que pueda tener Tomás y la mayor o menor claridad/oscuridad de la piel es en este supuesto un punto extremadamente resbaladizo cuando el conocimiento que tiene esta Sala del mismo lo es por el examen de la grabación, cuando la percepción que pudieran tener víctima y victimario sobre tal punto podría ser extremadamente relativo, muy subjetivo, en función de la percepción de su propio color de piel, cuando respecto de tal extremo no se ha ahondado - recuérdese que toda la intervención del primer testigo en fase de instrucción se hubo de limitar a la práctica del reconocimiento en donde se identificó a Tomás - o cuando el ámbito de incertidumbre que, acaso, hubiera de generar el punto que se está tratando choca con el resultado en que consiste el reconocimiento efectuado por la víctima, con más motivo cuando el mismo se hizo sin dudas y cuando se ha descartado, ya se ha dicho, el extremo de que el mismo se verificara con sus componentes sentados.

Otro más es el de la luz - que hubiera de iluminar en una mayor o menor medida el lugar del hecho - cuestión que no se considera relevante porque aun, supuesto el día y la hora en que se produjeron los hechos, el que los mismos tuvieran lugar en la calle permite deducir un ámbito - genérico - de iluminación necesaria para observar los rasgos de los intervinientes.

Y otro más es el que hace mención a la percepción del testigo del momento cronológico en que pudo haber reconocido en foto a sus asaltantes y el momento de verificarse la rueda. Con admitir que el primero se produjo el día 16 de Enero de 2006 y el segundo el día 19 de Enero de 2006, el hecho de que no haya acertado el testigo en relación con tales fechas no permite cuestionar su declaración cuando lo esencial de las actuaciones no lo habría de ser tanto la fecha de cuándo se produjeron cuanto su contenido - la identificación de Tomás -.

Pero, volviendo sobre el principio, es lo cierto que, en todo caso, no existen los rasgos que apunta el recurrente de ausencia de credibilidad y de inexistencia en la persistencia en la incriminación.

La falta de credibilidad porque no se ha acreditado la existencia de un posible móvil espurio que pudiera justificar una declaración prestada por el primer testigo desviadamente respecto de Tomás por cualquier motivo.

Y la persistencia en la incriminación porque, en cuanto tal, no se ha producido una retractación de las afirmaciones en relación con lo ocurrido - antes al contrario, ha habido un desarrollo lógico del modo progresivo de encauzar el proceso respecto del recurrente porque en un momento se le identifica en fotos, luego en rueda y, por último, se mantiene dicha versión en el acto del juicio -.

Y en cuanto al segundo, la ausencia de estimación, resultando procedente, de la versión proporcionada por los testigos de descargo, tampoco ha lugar el recurso.

Cierto es que en el acto del juicio prestaron declaración determinados testigos de descargo y que el contenido de sus manifestaciones llevaría consigo la acreditación de la coartada que pudiera tener Tomás .

(Y sobre este punto, una cuestión. Relatando los testigos de descargo el hecho de encontrarse Tomás en Galapagar con ellos desde la víspera - 31 de Diciembre - hasta en día siguiente de ocurrir los hechos - 2 de Enero - carece de fundamento la reflexión del Juez a quo que se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de que "... no duda esta Juzgadora que el acusado estuviera en dicha celebración pero ello no impide que sobre las 8.30 horas se encontrara en Madrid cometiendo los hechos enjuiciados ..." porque, si se acoge tal versión, se habría de acoger - en su totalidad, lo que supondría acoger la coartada que exculparía a Tomás hasta el día 2 de Enero ).

Pero no es menos cierto que con motivo de las declaraciones hechas por el recurrente tanto en sede policial como en sede judicial, esto es, en una fecha relativamente cercana al momento de ocurrir los hechos podía haberse puesto de manifiesto tal coartada para su adecuada investigación - y, en su caso, para su exculpación definitiva - resultando poco convincente la introducción de la misma el día 6 de Julio de 2006 con motivo de la presentación de determinado escrito - de proposición de una prueba respecto del defensa existente - y con más razón cuando el recurrente llevaba ya, en ese momento, más de cinco meses preso.

Se trata, en definitiva, de una hipótesis de contradicción de versiones en la que, por su peso y solidez, el Juez a quo acoge una respecto de su contraria - en este caso la derivada de la declaración testifical de Felix - criterio que se comparte por este Sala.

Por tal razón, no puede prosperar, por el motivo que se acaba de examinar, el recurso de apelación.

CUARTO.- En relación con el tercer motivo, ha lugar la estimación parcial del recurso.

Combate el recurrente la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad porque, en definitiva, supuesto el hecho en los términos en que se ha considerado acreditado, lo único que habría sucedido habría sido la comisión del delito de robo con violencia en su subtipo agravado de perpetrarse haciendo uso de armas u otros instrumentos peligrosos por una pluralidad de personas.

Cierto es que, en cuanto tal, este último dato es el que da pie a la circunstancia que ahora se examina pero no es menos cierto que si se opta por la declaración del primer testigo se ha de optar con todas sus consecuencias que pasan por reducir el papel relevante de los intervinientes a dos - respecto del inicial número de tres agresores -.

Así las cosas - y con más motivo cuando el propio perjudicado escenificó la dificultad que habría de suponer el hecho de derribarle por su propia corpulencia - es dudoso que se produzca ese manifiesto desequilibrio, esa notoria superioridad que es el alma de esta circunstancia, razón por la que ha de descartarse en este supuesto.

Tal planteamiento lleva a individualizar - por ser la pena mínima susceptible de imponerse y por no concurrir otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal - la pena que ha de imponerse a Tomás en la de tres años y seis meses de prisión.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Trujillo, en la representación procesal que ostenta de Tomás , contra la sentencia de 20 de Julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de los de esta Villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el número 135/2006, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de dejar sin efecto la circunstancia agravante de abuso de superioridad en su momento estimada, razón por la que modificamos la pena impuesta a Tomás dejándola en tres años y seis meses de prisión, confirmando, en todo lo demás, la resolución dictada; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.