Sentencia Penal Nº 394/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 155/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 155/2010.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 126/2008.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 7 DE MÁLAGA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 394/2010.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DÑA. MARÍA LUISA DE LA HERA RUÍZ BERDEJO

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

DÑA. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga, a 29 de junio de 2010.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 155/2010, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga con el número 126/2008, sobre delito Contra la Ordenación del Territorio y delito de prevaricación, a la vista de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar, en nombre y representación de Oscar , y por el Procurador Sr. García Sánchez Biezma, en nombre y representación de Remigio , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar, en nombre y representación de Oscar , y por el Procurador Sr. García Sánchez Biezma, en nombre y representación de Remigio , se interpusieron, respectivamente, los días 13 y 19 de mayo de 2010, sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga , respecto de los que se presentaron escritos de impugnación por la Procuradora Sra. Chaparro Roji, en nombre y representación de Victoriano , respectivamente, los días 10 y 11 de junio de 2010, no constando en las actuaciones escrito del Ministerio Fiscal, en la que,

conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados: "Queda probado, y así expresamente se declara, que: Primero.- El acusado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario de la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Salares (Málaga), finca catalogada catastralmente como terreno agrícola y actualmente terreno rústico, quedando el suelo clasificado como no urbanizable, ubicándose dentro de los límites de la Reserva Nacional de Caza "Sierras Tejeda y Almijara", y fuera, aunque próxima, de los límites del Parque Natural de las Sierras Tejeda, Almijara y Alhama", siendo competencia del ente Municipal y de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía la ordenación urbanística del sector donde se encuadra la parcela.

Con fecha 20/04/1999, el acusado solicitó al Ayuntamiento de Salares licencia de obras para la construcción de vivienda familiar unifamiliar aislada consistente en 120 metros de obra nueva, según informe técnico, licencia que nunca llegó a concederse tanto por la falta de presentación del preceptivo proyecto técnico, que nunca llegó a presentar, así como informa la Secretaria del Ayuntamiento en sentido desfavorable a la autorización, al tener en cuenta la clasificación del suelo y la no aportación de Proyecto Técnico visado. A pesar de ello, y con pleno conocimiento de la conculcación de la legalidad urbanística, el referido acusado procedió, entre los años 2.001 y 2.007, y en la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del mismo término municipal de Salares (Málaga) de su propiedad, (a) la ejecución de obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada de unos 160 m2.

Con fecha 12.09.2006, el acusado solicitó y obtuvo autorización para cercado de protección consistente en colocación de alambrada perimetral de la finca sita en " DIRECCION000 ", polígono NUM001 , parcela NUM000 , interesando igualmente en su solicitud autorización para una plantación de especies forestales tales como castaños, nogales...etc; ello no obstante, con pleno conocimiento de su ilicitud, procedió a la construcción de un muro de hormigón, construcción que requería del movimiento de tierras y que tenía por objeto servir a la edificación principal.

Segundo.- El acusado Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, es Alcalde del Municipio de Salares, habiendo tomado posesión de tal cargo en el mes de noviembre de 2001. Dicho acusado tuvo, desde el inicio, pleno conocimiento de la ilicitud (de) las obras (que) por el coacusado, Oscar , (se) realizaba en la parcela n1º NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Salares, siendo informado en reiteradas ocasiones por la Sra. Secretaria del Ayuntamiento, Doña Elisenda , sobre el estado y contenido en que se encontraba el expediente administrativo, así como de la irregularidad urbanística de dicha construcción, sin embargo, el acusado, plenamente consciente de la ilegalidad, hizo caso omiso a las reiteradas denuncias formuladas por el propietario de la parcela NUM002 del polígono NUM001 , colindante a aquella en la que se realizaba la ilegal obra, así como a la solicitud de información de la Junta de Andalucía respecto al contenido de la denuncia presentada el 18.07.2005, no ordenando la iniciación de actuaciones para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, y, a los fines de dar a la construcción que se realizaba apariencia de legalidad, a petición del otro acusado, expidió en fecha 4.09.06, "certificado", afirmando que la vivienda unifamiliar aislada situada en " DIRECCION000 ", Polígono NUM001 , Parcela NUM000 , de Salares, construida por D. Oscar está totalmente terminada y reúne las condiciones necesarias de habitabilidad para concederle la calificación de apta para Primera Ocupación.

Tercero.- Don Victoriano , es propietario de la parcela NUM002 , polígono NUM001 situada en " DIRECCION000 " y colindante con la parcela NUM000 de dicho polígono, habiendo formulado, ante el Ayuntamiento de Salares y con fecha 18.07.05, denuncia sobre la irregularidad urbanística de las obras que se realizaban en la parcela colindante. Dicha denuncia fue igualmente presentada ante la Junta de Andalucía, quien reclamó información al respecto al Iltre. Ayuntamiento de Salares, sin que el ente municipal haya dado respuesta alguna al denunciante, ni haya atendido al requerimiento de información interesado por la Junta de Andalucía. Ante el silencio de la corporación municipal, don Victoriano reiteró en más de nueve ocasiones la denuncia presentada teniendo el acusado y Alcalde de la localidad pleno conocimiento de las mismas. Igualmente, Don Victoriano solicitó del Ayuntamiento, con fecha 29.01.07, y reitera el 27.02.07, licencia para la construcción de naves destinada a actividad apícola, resultando denegada la licencia por lo próximo de la vivienda construida por Oscar y colindante al solicitante de la autorización",

en su Fallo se condenaba a los hoy recurrentes, a Oscar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal -por lo que ha de entenderse como un mero error material la referencia del inicio del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia al apartado primero de dicho precepto-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince meses con cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, e inhabilitación especial para profesión u oficio de promotor, constructor o técnico director por tiempo de un año, con expresa condena al pago de las costas procesales causadas; acordándose la demolición de la construcción con plena reposición del terreno a su estado primitivo y restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, y a costa de dicho acusado. Y a Remigio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 320.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años, con expresa condena al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en fecha 23 de junio de 2010 en esta Sección se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No obstante haberse interesado la práctica de prueba, se acordó, simultáneamente en fecha 24 de junio de 2010, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La presente resolución se constriñe a determinar si resulta procedente (o no) la estimación de los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, los días 13 y 19 de mayo de 2010 por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar, en nombre y representación de Oscar , y por el Procurador Sr. García Sánchez Biezma, en nombre y representación de Remigio , contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga ; y para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto la concurrencia de alguno de los motivos contenidos en los escritos de los mismos consistentes, en el recurso de Inocencio, el primero, en la vulneración del artículo 319 del Código Penal por ausencia en el mismo de la cualidad de promotor, el segundo, en el error en la valoración de la prueba al encontrarse ausente el elemento subjetivo del tipo por no haberse llevado a cabo las conductas punibles con dolo directo y existir error de tipo y, el tercero, en la vulneración de lo dispuesto en su artículo 319,3 , en cuanto se acuerda la demolición de la construcción; y del recurso de Remigio (los motivos consistentes), el primero, en error en la apreciación de la prueba, por entender que, de acuerdo con la legalidad urbanística vigente al tiempo de la construcción, el suelo era urbanizable y la construcción se podía legalizar, el segundo, en la infracción del principio (sic) ne bis in idem, dada la doble sanción por la construcción del muro, el tercero, en la falta de los elementos integrantes del tipo del artículo 319 del Código Penal por no tratarse de edificación no autorizable construida en suelo no urbanizable, el cuarto, en infracción de ley por falta de los elementos integrantes de la figura de los artículos 320.1 y 404 del Código Penal , dado que (se dice), al asumir el cargo de alcalde, la construcción había finalizado y no existe dolo en su actuación, refiriéndose, ahora, que (sic) la casa estaba prácticamente terminada y, el quinto, en la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución por denegación de las pruebas solicitadas.

TERCERO.- Esta Sala -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, del contenido de la sentencia recurrida, de los escritos de impugnación de la acusación particular, de la doctrina jurisprudencial sobre la materia y de los tipos penales de que se trata-, y teniendo en cuenta la delimitación del objeto del recurso llevado a cabo, llega a la convicción de que el juzgador de instancia no ha incurrido, como ahora se verá, en ninguna de las infracciones denunciadas, por lo que procede, en consecuencia, la desestimación de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por las siguientes razones.

La primera -comenzando por la cuestión que podría, en su caso, impedir entrar en el conocimiento del resto de los motivos de impugnación planteados, esto es la prescripción-, porque resulta evidente que el delito de que se trata (contra la ordenación del territorio) tiene la consideración de permanente por lo que -además de lo ya dicho por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en Auto de fecha 3 de noviembre de 2008 (folios 614 a 616 de las actuaciones al resolver el recurso planteado por el ahora primer recurrente)- la infracción que el mismo supone del bien jurídico protegido -ha de añadirse- permanece durante todo el desarrollo del comportamiento llevado a cabo por el sujeto activo del mismo, que se extendió en el presente caso hasta, al menos, finales del año 2006, siendo que al día 4 de septiembre de 2006 aparece fechada la "certificación" de concesión (de calificación de aptitud) para primera ocupación (folios 106 y 499), que se considera congruente con la calificación de aspecto reciente de la edificación y la aseveración de continuación de las obras en el exterior, realizadas en el acto del juicio celebrado el día 12 de marzo de 2010, respectivamente, por los agentes del Cuerpo de la Guardia Civil, pertenecientes al SEPRONA, número NUM003 (que realizó la inspección ocular del día 20 de junio de 2007) y número NUM004 .

La segunda -razón, relativa a la denegación de prueba-, porque, por un lado, de acordarse la práctica de la prueba solicitada ante esta Sala, se incurriría en la incongruencia de acordar la revisión, pretendida por la parte recurrente, de la sentencia dictada en base a la única prueba practicada ante este Tribunal de la segunda instancia -ad exemplum las sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 y de 18 de septiembre de 2002 y la sentencia de la AP. de Madrid de 28 de septiembre de 2007 -, sin que las otras pruebas lo hayan sido de dicha forma y si tan sólo ante el juzgador a quo que no podrían, en consecuencia, ser objeto de valoración por la misma y, por otro lado, la prueba testifical del Sr. Jose Pedro no consta que hubiera sido, nuevamente, propuesta en el acto del juicio, siendo que la documental de que se trata no aportaría elemento de juicio alguno que llevara a la modificación de lo resuelto, dado que, y aunque resulta cierto que la denegación de una prueba podría afectar al derecho de defensa y, por tanto, poder producir la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha considerado -sentencias de 3 de marzo de 2003 y de 14 de enero de 2004 - que la quiebra se produce cuando la denegada es una prueba necesaria -siempre que se trate de una prueba pertinente, que haya sido propuesta en los términos procesalmente establecidos, que haya sido desestimada y que tenga influencia en el fallo-, habiendo consolidado, ya, el Tribunal Supremo una doctrina en esa misma línea -ex sentencia TS. de 18 de marzo de 2009 - refiriendo que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado - sentencia TS. de 19 de abril de 2000 - y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando el contenido de la prueba rechazada (aún cuando fuera pertinente) carece de la capacidad necesaria para alterar el resultado de la resolución final, lo que debe suponer, por parte de quien alegue tal vulneración, una doble acreditación, de un lado, ha de concretar los hechos que se quisieron probar y no se pudo y, de otro lado, su argumentación deberá realizarse de modo convincente para demostrar dicha relación de causalidad - sentencias TS. de 27 de mayo de 2994 ó de 23 de diciembre de 2004 -; circunstancias que, como se ha dicho supra, no se producen en el presente caso y resultando que en las actuaciones obra a los folios 97 y 98 certificación de (debe entenderse) finalización de obra emitida por el arquitecto técnico Don. Jose Pedro de fecha 5 de mayo de 2006 en la que se hace constar (sic) que la descripción del inmueble se corresponde con la obra realizada por Oscar para la que (se afirma) se ha obtenido licencia de obra cuyo documento se acompaña, cuando lo que, realmente, parece que se acompaña (folio 106) es la referida licencia de primera ocupación.

La tercera (razón), por cuanto que ya ha sido superado el anterior enfrentamiento de opiniones, decantándose una postura por la tesis de la necesidad de que el sujeto activo del delito sea promotor o constructor -ad exemplum la sentencia de la AP. Cádiz de 23 de diciembre de 1999 - y la otra (postura) por la posibilidad de que sea cometido por el particular que no se dedica profesionalmente a esos menesteres -ad exemplum sentencia de la AP. de Asturias de 2 de diciembre de 2004 -, habiendo decidido la cuestión el Tribunal Supremo, estableciendo -sentencia de 14 de mayo de 2003 - que el vocablo promotor pertenece al lenguaje corriente y que, en consecuencia, debe ser considerado como tal - sentencia de 26 de junio de 2001 - cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulse, programe o financie, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, siendo lo esencial que quien haga la obra tenga que someterse a las normas dictadas y respetar la legalidad urbanística vigente, sin que ninguna especialidad a dicha conclusión pueda ser aplicada al supuesto concreto de la construcción realizada por impulso y decisión del acusado (/condenado/recurrente).

La cuarta, porque se entiende que se ha realizado en la sentencia dictada una correcta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio (declaración de los acusados, testificales y pericial del técnico Pedro Enrique ) y obrante (documental) en las actuaciones, en orden a la aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los tipos penales de que se trata, puesto en relación con la normativa administrativa aplicable, entendiendo, correctamente, enervado el principio constitucional de presunción de inocencia -y/o in dubio pro reo-, tal como han sido configurados por la doctrina del Tribunal Constitucional en, ad exemplum, sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo , número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero , sin que pueda ser atendible el motivo de consideración de la circunstancia del error de tipo, por cuanto que, por mor de las declaraciones de los testigos, en relación con la documental obrante en las actuaciones, se ha puesto de manifiesto, la improcedencia de la apreciación del error, ni de derecho ni de prohibición, ni en su modalidad de vencible ni de invencible, porque, siendo evidente su previsión legal en el artículo 14 del Código Penal -cuyo antecedente se encuentra en el antiguo artículo 6 bis del anterior Código -, con afectación respectiva a la tipicidad (dolo) o a la culpabilidad - sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1989 y de 22 de abril de 1994 -, su eventual acogimiento -por resultar dificultosa la determinación de su existencia al pertenecer a la esfera íntima de la conciencia del individuo- ha de estar precedido de la correspondiente prueba por parte de quien lo alega, teniéndose en cuenta que, por un lado, la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento - sentencia del TS. de 11 de octubre de 1996 -, que, otro lado, no es ocioso pensar que, ante la obra emprendida, resultaba necesario una previa licencia administrativa -sentencia del ST. de 29 de septiembre de 1999 -, de lo que era consciente el recurrente al solicitarla, pero emprender la construcción sin esperar a ser contestada autorizándosele, pero sin que pueda entenderse argüido con éxito el descargo o justificación de que se trataba de una casa para vivir como residencia familiar y no como segunda vivienda, apreciándose por las fotos aéreas contenidas en el Anexo VI del SEPRONA (folios 425 a 427 de las actuaciones) el paraje en el que se ha construido y la destacada distancia a la que se encuentra del casco urbano de una población como es Salares de escaso número de habitantes y con conocimiento de la situación efectiva del mismo y las características de su entorno; y, todo ello, con independencia de la existencia o no de otras construcciones similares en los alrededores respecto de las que el recurrente podría instar, en su caso, las correspondientes acciones legales.

La quinta (razón), porque concurren los otros dos requisitos establecidos en el artículo 319.2 del Código Penal , contenidos en la frase edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Y ello, porque ha quedado evidenciada la calificación del suelo como no urbanizable, que la edificación no puede legalizarse y que se han infringido las normas urbanísticas vigentes. Lo primero, como se hace constar, en el informe desfavorable (folio 126) emitido por la Secretaria del Ayuntamiento, Elisenda en fecha 12 de septiembre de 2001 y en la diligencia de practica de gestiones obrante al folio 292, así como en la Diligencia de Conclusiones del informe del SEPRONA obrante al folio 30 de las actuaciones -en la que se refiere que, debido a que la localidad (de Salares) carece de planeamiento urbanístico, se considera suelo urbano aquel que delimita el casco urbano, siendo el resto no urbanizable-, estando la finca en la que se eleva la construcción catalogada como terreno agrícola -ex la "información" emitida por el anterior (al segundo recurrente condenado) alcalde de Salares de fecha 10 de agosto de 2001, obrante al folio 93-, refiriéndose a su carácter rústico todas las informaciones castastrales (folios 123, 133 y 135) y dada la consideración de "zona de seguridad" al encontrarse la parcela incluida dentro de los límites de la Reserva Nacional de Caza "Sierras Tejeda y Almijara", de acuerdo con el informe de la Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía fechado a 28 de agosto de 2001, insistiéndose por la referida Secretaria en su manifestaciones al folio 307 que las parcelas NUM000 NUM002 del polígono NUM001 pertenecen a la calificación de suelo rústico no urbanizable, siendo que la parcela de que se trata se encuentra en la zona de especial protección conocida como Complejo Serrano; resulta evidente, por tanto que una construcción llevada a cabo en tales condiciones y circunstancias no puede ser legalizada ni por el caso del tiempo ni por la eventualidad, incierta y sine die, de un probable futuro cambio normativo que, a pesar del tiempo transcurrido, no se ha producido y que, desde luego, no resultaría factible ni de acuerdo con las Normas Provinciales aprobadas por la Diputación -habiéndose referido la Secretaria municipal a las Normas Subsidiarias- ni en aplicación de la Ley de Ordenación Urbana de Andalucía de 17 de diciembre de 2002, cuyo artículo 45 tan sólo permitía la realización de determinadas obras directamente relacionadas con la explotación ganadera, forestal, cinegética o análoga que se desarrolle, no siendo éste el caso.

Esa misma única interpretación cabe sostener a la vista de las declaraciones del recurrente ( Oscar ) vertidas en el acto del juicio celebrado el día 12 de marzo de 2010- por mor de las cuales se pone de manifiesto un evidente conocimiento de la dinámica comitisa y de cómo había de procederse- de que, primero, pidió permiso de habitabilidad, segundo, que (sic) era costumbre en la comarca construir sin más, no expidiendo licencia los Ayuntamientos y tercero, que hasta 2006 no realiza los acabados interiores (ex la vuelta del folio 2º del Acta extendida de dicho juicio) porque iba haciendo él la construcción poco a poco (a la vuelta del folio 1º de dicha Acta); y de las acotaciones realizadas por la ya mencionada Secretaria municipal Sra. Elisenda , por los agentes de la Guardia Civil y por el técnico Sr. Pedro Enrique .

Ha resultado evidenciado, por otro lado, dicho conocimiento por la forma subsiguiente de actuación del recurrente Inocencio -a cuyo apoyo procede el otro recurrente Remigio , no sólo por la adhesión a su recurso (de aquél) sino mediante la alegación de cuestiones que, ni siquiera, han sido (ni poco ni mucho, ni tangencialmente ni en profundidad) planteadas por el primer recurrente, quien (segundo recurrente) ha sido, exclusivamente, condenado por un delito contra la ordenación del territorio pero en su vertiente prevaricadora, pero que se esfuerza en justificar el comportamiento infractor de aquél o pretende hacerlo pasar como ajustado a la legalidad-, en atención a la posterior solicitud (folio 113 de las actuaciones) fechada a 12 de septiembre de 2006 de (sic) permiso para la colocación de una alambrada en el perímetro de la finca, autorizada como vallado de cercado de protección (folio 112) por la Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de fecha 8 de mayo de 2007, cuando lo realmente llevado a cabo fue -ex la diligencia de inspección ocular llevada a cabo por el SEPRONA el día 20 de junio de 2007, obrante a los folios 7 y 8 de las actuaciones- un muro (sic) de hormigón perimetral, en la zona en la que se ha ejecutado la edificación de la vivienda y explanación, sobre el que han colocado postes metálicos de los instalados para soporte de vallas metálicas; actuación judicial, por cierto, respecto de dicho muro que fue acordada por Auto del Juzgado de Instrucción número 1 de Vélez-Málaga de fecha 28 de marzo de 2008 , complementando -previo informe del Ministerio Fiscal fechado a 12 de marzo de 2008 y emitido a raíz del recurso de reforma interpuesto por el Procurador Sr. Farré Bustamante, en nombre y representación de Oscar , mediante escrito presentado el 7 de febrero de 2008- el Auto de continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado dictado en fecha 30 de enero de 2008 que sólo se refería a la construcción de la vivienda unifamiliar de que se trata.

La sexta, porque, aunque sea con carácter potestativo, el acuerdo de demolición está previsto en el apartado 3º del referido artículo 319 del Código Penal -con redacción, por un lado, "en cualquier caso" y, por otro lado, "se podrá"- cuya motivación, sentido o finalidad sólo se puede encontrar en la idea de la consecución del restablecimiento del status quo existente con anterioridad a la perturbación llevada a cabo, dada la consideración de construcción no legalizable edificada en suelo no urbanizable, sin perjuicio de la articulación concreta para hacer efectiva la misma e independientemente -se vuelve a reiterar- de la alegada por el recurrente existencia de otras construcciones, probablemente o posiblemente, ilegales, a la vista de lo por él manifestado; sin que pueda entenderse que tal decisión contenida en la sentencia recurrida le suma en la indefensión establecida en el artículo 24 de la Constitución pues proceder en otro sentido posibilitaría la permisión del comportamiento infractor y la admisión de su perseveración en la conculcación del ordenamiento jurídico establecido.

La séptima -razón, relativa al principio non bis in idem-, por cuanto que el mismo no ha resultado infringido, dado que, habiendo el Tribunal Constitucional admitido - sentencia del TS. de 17 de febrero de 1992 - la compatibilidad de las sanciones penales y administrativas -en resoluciones como las sentencias del TC. número 2/1981 ó de 26 de mayo de 1986 y de 16 de diciembre de 1996 -, el mismo Alto Tribunal -ad exemplum sentencia de 3 de octubre de 1983 - ha establecido la regla de la preferencia (o precedencia) de la autoridad judicial penal sobre la Administración, siendo que, en el caso de existir dualidad -circunstancia que esta sentencia no puede establecer- de sanciones por unos mismos hechos, corresponde a la Administración el cese de la actividad sancionadora o la rectificación y/o minoración de la cuantía de su sanción económica una vez adquiera firmeza la sentencia dictada, ahora recurrida, y a la vista del contenido de la misma puesto en relación con la resolución administrativa de la que se desconoce su carácter firme.

Y la octava, porque tampoco existe la invocada y pretendida infracción de ley por falta de los elementos integrantes de la figura de los artículos 320.1 y 404 del Código Penal , dado que, además de que se incurre por el recurrente ( Remigio ) en el escrito de su recurso en la contradicción de referir a la página 13 del mismo (folio 829 de las actuaciones) que, cuando asumió el cargo, la casa (de Oscar ) esta ya construida y, a renglón seguido, en su página 15 (folio 831 de las actuaciones) que cuando entra como alcalde la casa estaba prácticamente terminada -por lo que ha de entenderse que no lo estaba del todo-, circunstancia que implica la improcedencia de la estimación de la alegación relativa a su falta de dolo y conocimiento de los hechos constitutivos del primer delito contra la ordenación el territorio que le hacen (ahora a él) incurrir en dicho delito en su modalidad prevaricadora - además de ello-, ha quedado patentizado que su comportamiento comisivo estuvo imbuido por las dos modalidades criminales, tanto pasiva, al no actuar respecto de hechos que, aún cuando su inicial principio pudiera haber tenido lugar antes de su asunción del papel de alcalde de la localidad, los mismos se proyectaron, también, durante su mandato, así como fue activa al conceder la ya supra referida licencia de primera ocupación; es así que la referida Secretaria municipal ha manifestado, declarado y afirmado, claramente, en el acto del juicio -confirmando su declaración obrante a los folios 20 a 24 de las actuaciones- que con el alcalde (nuevo, el recurrente/condenado) hablaba de temas jurídicos, que le advirtió de la ilegalidad de la construcción -lo que ha sido admitido por el propio Remigio , ex la página 3º del Acta del juicio, al folio 768 de las actuaciones-, que el mismo justificaba a Oscar diciendo que la vivienda que éste pretendía hacer era para vivir y no para especular y que redactó la licencia de primera ocupación porque así se lo indicó aquél (el alcalde), confirmando el condenado Oscar que Remigio se la firmó, quien ha reconocido, también, por un lado, que otro vecino presentó una licencia para construir y que se la denegó por ser suelo no urbanizable y que al acusador particular ( Victoriano ) le negó la actividad de apicultura porque (sic) estaba cerca del otro vecino ( Oscar ).

CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar, en nombre y representación de Oscar , y por el Procurador Sr. García Sánchez Biezma, en nombre y representación de Remigio , contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga , confirmándose, en consecuencia, dicha resolución en toda su integridad; sin imposición de las costas causadas en la tramitación de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.