Sentencia Penal Nº 394/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 84/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2011-0003102

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000084/2011- -

Dimana del Nº 000013/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Instructor 9 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000394/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a ocho de julio de dos mil once

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 175/11, de fecha 5 de Abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 13/08 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 115/07 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, por delito Robo con violencia o intimidación ; Habiendo actuado como parte apelante Indalecio , representado por la Procuradora Dª. Eva Gutiérrez Robles y dirigida por el Letrado D. Fernando Cambronero Canovas y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: " UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado, Indalecio , sobre las 13.50 horas del día 10 de febrero de 2007, accedió al establecimiento de hostelería "Magallanes" situado en la calle Pintor Otilio nº 1 de Alicante y tras solicitar un vaso de agua y mirar alrededor, sacó una pistola negra de unos 40 centímetros de largo, con la que encañonó a la empleada María Rosario a la que le dijo "dame todo el dinero que tengas" tras lo cual se introdujo en el interior de la barra, colocó la pistola en el cuello de la empleada con una mano y con la otra, abrió la caja registradora de la que extrajo unos 260 euros que se reclaman y se dio a la fuga.". HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Indalecio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, ya definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la apelante, se interpuso el presente recurso alegando: Error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del subtipo privilegiado del artículo 242.3 en atención a la menor gravedad del hecho.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 7 de Julio de dos mil once.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO , siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª.FRANCISCA BRU AZUAR , Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente, como primer motivo del recurso de apelación, error en la apreciación de la prueba.

Fundamenta su alegación en el hecho de que no han quedado a su entender acreditados los hechos que se imputan a Indalecio con lo cual solicita se revoque la sentencia y se dicte otra por la cual se le absuelva del delito que se le imputa.

El motivo no puede prosperar. Al acto del plenario compareció la victima que manifestó sin ningún atisbo de duda que el acusado, ahora recurrente, fue el autor de la infracción penal enjuiciada.

Tampoco se apreció en sus versiones, tal y como debidamente se analizó en la sentencia, ningún ánimo espurio, describiendo como se produjo la infracción, y sin que se adviertan motivos para una denuncia falsa.

Se intenta, por parte del recurrente, hacer prevalecer su versión de los hechos frente a la expuesta por las victimas.

El motivo no puede prosperar.

No es necesario recordar el amplio cuerpo doctrinal que atribuye al juzgador de instancia valorar la prueba que se practica en su presencia dado que es el único dotado de la inmediación suficiente para alcanzar una correcta valoración. No existe, por otro lado, ningún motivo que haga dudar como ya hemos indicado de la declaración de la victima-testigo o que ésta actuase guiada por un ánimo espurio o torticero.

El juzgador de instancia otorga plena credibilidad al testimonio de la victima, y no hay ningún elemento que haga dudar de ello analizando en la sentencia tanto los motivos por los que su declaración no ofrece dudas y además los motivos por los que el testimonio de las victimas resulta creíble.

Se ha de recordar que la identificación por fotografía, que fue como en primer término se reconoció al autor de las infracción criminal, ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en sentencias de fecha 7-4-84 , 31-5-85 y 1-2-86 , como idónea para incriminar al autor del hecho, máxime cuando el reconocimiento policial ha sido corroborado ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral. En nuestro caso la denunciante reconoció al denunciado en el acto de la vista oral sin ningún género de dudas como la persona que le atracó y a dicho reconocimiento hay que estar porque en dicho acto es donde se despliegan los principios de inmediación y contradicción, para que quien haya de juzgar decida sobre la propia credibilidad del testimonio vertido en fase de instrucción o sumarial. Y la defensa pudo, por consiguiente, en el acto del juicio oral, tratar de poner de relieve las deficiencias que a su juicio existieran ante el juzgador. Respecto a las omisiones que se atribuyen en el atestado, la defensa pudo, como prueba documental solicitar la incorporación del resto de fotografías que se le enseñaron a la victima en el primer reconocimiento.

En nuestro caso el reconocimiento de la víctima sobre la identidad del autor de la infracción criminal enjuiciada ha sido claro y contundente. La conclusión alcanzada por la juzgadora es la correcta conforme esa valoración, por lo que la Sentencia debe ser mantenida en su integridad.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo de impugnación (infracción de normas jurídicas) se debe de analizar la tipicidad llevada a cabo por la Juzgadora de Instancia respecto la conducta de Indalecio al entender el recurrente que procede aplicar al caso que nos ocupa el artículo 242.3º del Código penal habida cuenta de la menor intimidación ejercida y valorando las circunstancias del hecho.

En el caso de autos, el acusado, acudió pertrechado con una pistola negra de unos 40 centímetros de largo y exhibiendo la mismo intimidó gravemente a la empleada a la que conminó a que le entregase el dinero que había en la caja llegando incluso a colocar el arma en el cuello de la victima.

En cuanto a la solicitud de aplicación del apartado 3 del artículo 242 hemos de manifestar que dicho precepto contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad. Considera que en los mismos debe declinar el rigor o dureza con que se sanciona esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002 de 27-6 ).La "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho; lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido, del injusto del delito.

En nuestro caso, el motivo alegado, debe sufrir igualmente suerte desestimatoria, pues el acusado portaba un elemento altamente peligroso como es una pistola o y no solamente la exhibió sino que llego a ponerla en el cuello de la victima para pedirle que abriera la caja y le diera el dinero. Se considera por tanto que la pena establecida en la sentencia no resulta desproporcionada al caso pues la victima sufrió una intimidación grave, victima que se encontraba sola en el establecimiento y que por tanto vio mermada sus posibilidades de defensa.

La conclusión alcanzada por la juzgadora es la correcta conforme esa valoración, por lo que la Sentencia debe ser mantenida en su integridad.

El recurso de apelación debe ser desestimado en su totalidad.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el apelante Indalecio , contra la sentencia de fecha 5 de Abril de 2011, dictada en Juicio Oral núm. 13/08 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 115/07 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con testimonio de la presente sentencia (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ. MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR.