Sentencia Penal Nº 394/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 411/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000394/2011

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación la causa PA 24/11 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala núm. 411/11, seguida por delito Contra la Salud Pública contra Arsenio e Virginia , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representados por la Procuradora Sra. Plaza López y defendidos por el Letrado Sr. López Arias.

Han sido parte apelante en este recurso los acusados, y apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 4 de abril de 2011 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: Primero.- Que los acusados Arsenio , mayor de edad, con DNI NUM000 , e Virginia , con DNI NUM001 , ambos sin antecedentes penales, quienes detentan el uso de una fina en el barrio Rocillo de la localidad de Laredo, sobre las 8:30 horas del 8 de octubre de 2009, Agentes de la Guardia Civil de dicha localidad, tras haber realizado labores de vigilancia durante varios días, en las que habían apreciado la existencia de plantas de Cannabis tanto en el jardín exterior como en macetas, procedieron a realizar en la vivienda de los acusados, con el consentimiento de los mismos, un registro, en el transcurso del cual intervinieron y remitieron a sanidad, 4400 gramos de hojas verdes de Cannabis, hojas medio podridas 9920 gramos, Cogollos secos 9770 gramos así como 3450 gramos de hojas secas, plantas que una vez en el correspondiente laboratorio fueron declaradas activas y analizadas 9770 gramos de cogollos de Marihuana con una riqueza de 13,7% y únicamente del total de las hojas y plantas en distintos estadios 6.900 gramos de hojas de marihuana con una riqueza de 5,5%, encontrándose a sí mismo como distintos utensilios para el cultivo y posterior distribución y venta ilícita como: una báscula de precisión, 150 bolsas de diversos tamaños con cierre hermético, 20 litros de fertilizante, 2 ventiladores, un deshumificador, 4 plafones de sodio y cuatro lámparas de repuesto, 2 sistemas de secado y 33 recipientes herméticos conteniendo diferentes tipos de marihuana.

Segundo.- El total valor de la droga intervenida remitida a sanidad por el pesaje que se efectuó se determino por los agentes intervinientes en 99.000 euros.

Tercero.- El Cannabis Sátiva es una sustancia estupefaciente incluidas en la Lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Fallo: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Arsenio y a Virginia , como autores penalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5 del Código Penal según redacción dada al mismo por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES de PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA del tanto del valor de la droga determinada como activa por el laboratorio oficial cuya determinación se efectuara en periodo de ejecución de sentencia conforme a las valoraciones existentes en octubre de 2009, y ello con imposición de las costas procesales.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO el Comiso y destrucción de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO el Comiso de los efectos incautados en esta causa realizándose los de lícito comercio y destruyéndose los restantes."

SEGUNDO: Por los acusados, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 26 de abril de 2011; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 18 de Mayo pasado, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los condenados Arsenio E Virginia la sentencia del Juzgado de lo Penal que les condenó como autores de un delito contra la salud pública y piden ser absueltos de tal imputación. Alegan inicialmente dos motivos de nulidad, referidos al registro domiciliario y a la negativa por el Juzgado de lo Penal a la práctica de determinadas pruebas solicitadas en el escrito de defensa; también impugnan que la sustancia intervenida estuviese destinada al tráfico; se alega que la pena aplicada es desproporcionada; que existe error en la conducta de los acusados y que es de aplicación la atenuante del 21.4º del Código Penal.

El Ministerio Fiscal ha pedido la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sobre las cuestiones previas, el recurso se refiere en primer lugar a la ausencia de práctica de la prueba pericial que el recurrente había solicitado en la instancia; se alega como vulneración del derecho de la parte a un proceso con todas las garantías lo que habría causado indefensión a la parte. Por más que no se considere correcta la forma de actuar del Juzgado de lo Penal -por un lado, admitiendo primero la prueba y luego dictando un auto de rectificación en que la inadmite sin aportar motivo alguno para el cambio de criterio y, por otro, señalando en el juicio que se trataba de una cuestión planteada extemporáneamente cuando ello no era cierto puesto que el auto de admisión de pruebas no es recurrible por lo que sólo cabe protestar frente a su contenido en el acto del juicio (785.1.segundo párrafo de la LECriminal)-, ello no supone necesariamente que la denegación de dichas pruebas suponga la infracción de un precepto constitucional y ello por cuanto ello puede ser remediado mediante su práctica en segunda instancia y así uno de los supuestos en que la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que haya prueba en fase de apelación es el caso en que la prueba fuese indebidamente denegada en la instancia; ahora bien, ninguna solicitud se contiene en el recurso en tal sentido. De manera que no procede acceder a la nulidad de actuaciones solicitada en el escrito del recurso.

TERCERO.- Se solicita que se decrete la nulidad de las entradas y registros practicadas en la causa. Para ello, se alega que los agentes entraron en el domicilio con carácter previo a la posterior detención de los imputados y a que nuevamente se practicase entrada y registro con un testigo. Efectivamente, se desprende de lo actuado que, sobre las 8,30 horas del día 8 de octubre de 2009, los agentes policiales apreciaron en el exterior de la vivienda de los recurrentes varias plantas de marihuana, que ambos les facilitaron de manera voluntaria su acceso al interior de la vivienda donde los agentes pudieron comprobar la existencia de otras plantas. A las 9,30 horas figura realizada su detención y a las 10,30 horas se realiza una nueva entrada y registro que se documenta en un acta firmado por los detenidos y un testigo presencial.

El recurso razona que la primera entrada sería nula y que ello viciaría todo lo posteriormente realizado. Sin perjuicio de que también la primera entrada debiera haberse documentado con firma de los ocupantes de la vivienda, lo cierto es que no se ha puesto en duda que la entrada fue consentida y que los recurrentes permitieron voluntariamente el acceso de los agentes al interior de su vivienda. Pues bien, el consentimiento es una de las formas en que pueda accederse al interior de una vivienda ajena: artículo 545 de la LECriminal , "nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, ..."; es decir, sí podrá entrar con su consentimiento y así se confirma y desarrolla en los artículos 550 y 551 de la LECriminal .

Así pues, si dos personas que se hallan en pleno uso de sus derechos civiles deciden voluntariamente que otras, identificadas como agentes de la autoridad, accedan a las dependencias de su vivienda, ninguna tacha de ilegalidad o inconstitucionalidad se encuentra en ello, no siendo comparables las situaciones de las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en el recurso y que están referidas a supuestos de hecho distintos.

CUARTO.- Se alega como motivo del recurso la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la apreciación de las pruebas. Sobre el destino a la venta de las plantas de marihuana, se dice que no se ha presenciado ningún acto de transacción sobre las mismas o la sustancia producida a partir de ellas ni la comisión de ningún acto típico y que tampoco aparecieron efectos o dinero que pudieran servir de indicio de la dedicación a la venta de tales sustancias, ni visitas de personas consumidoras o dedicadas a la venta de las mismas; de ahí que estimen que no hay prueba de que no estuviesen dedicadas sino al autoconsumo; respecto del indicio fundamental que ha conducido a la condena, la posesión de un elevado número de plantas de marihuana, entienden que ha de rebajarse en un 60% el peso total por la existencia de ramas, cañas, tallos, ...

En materia de delitos contra la salud pública, la doctrina del Tribunal Supremo (por ejemplo, SSTS 1595/2000 de 16 de octubre , 1831/2001 de 16 . 10 y 1436/2000 de 13.3 ) señala que de ordinario es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (así, STS 1-10-2003 ). Es decir, que es habitual que el delito no se pueda acreditar por la percepción directa de operaciones de tráfico sino que tal actividad haya de deducirse de indicios, como los que se acaban de citar.

En el presente caso, la cantidad de droga intervenida es tal que no es susceptible de servir únicamente para el consumo de dos personas. La STS de 16-4-2004 , repasando el acuerdo no jurisdiccional de ese Alto Tribunal de 19-10-2001 y para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, señala que se tomó como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 de octubre de 2001 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, en lo que se refiere al hachís, que 500 dosis equivalen 2.500 gramos, lo que indica que la dosis media diaria de un adicto es de 5 gramos. La posesión preordenada al consumo exige habitualmente que aquella exceda de la cantidad que, según parámetros habituales supera la destinada a autoconsumo, fijando en 50 gramos de hachís el límite cuantitativo a partir del cual se entiende que hay, en principio, una tenencia preordenada al tráfico ( SSTS 4.mayo.1990 , 22.noviembre y 12.diciembre.1994 , 17.octubre.1995 , 25.junio.1997 , 30.abril.2001 , 478/2003 de 4.abril). La STS 657/2003 de 9 de mayo señala que "...en otro Pleno no jurisdiccional, celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que se elevaron los módulos para determinar el subtipo de notoria importancia por varias razones resumidas en la STS 2345/2001 de 10 diciembre , en el caso del hachís se elevó a dos kilos y medio, equivalentes a quinientas dosis, según un consumo medio diario de cinco gramos de acuerdo con el informe del Instituto Nacional de Toxicología. Se mantiene, como parámetro, los 5 gramos como consumo medio diario. La sentencia de 12 de febrero de 1996 , partiendo de ese consumo medio diario de cinco gramos, insistió en el reiterado criterio jurisprudencial de estimar en cincuenta gramos como consumo medio durante diez días, la cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debía entenderse destinada al tráfico".

Atendido el volumen de sustancia tóxica intervenido, se deduce que dos personas no podrían consumir toda esa droga, sino que necesariamente ha de servir para otro fin, que esa fin sea el consumo de otras personas se deduce de la utilidad habitual de tal tipo de plantas, de que no consta el carácter de grandes consumidores de los recurrentes y de la totalidad de instrumentos que les fueron encontrados -descritos al f. 3 de las actuaciones- y que están destinados al pesaje, corte, distribución de la sustancia y a cuidar o acelerar el crecimiento de las plantas para así obtener un mayor rendimiento; así, invernaderos con luces de sodio, ventiladores para forzar la recirculación del aire, secaderos, centro de manipulación y envasado, fertilizante, recipientes herméticos, balanzas y bolsas de distintos tamaños para el envasado.

Argumentan los recurrentes que los tribunales han venido a entender que el peso obtenido con el pesaje de las plantas debe ser reducido hasta en un sesenta por ciento para determinar la parte realmente aprovechable como estupefaciente. No se niega tal circunstancia pues efectivamente cabe pensar que no es aprovechable el peso total obtenido. Ahora bien, es que aun disminuyendo en un sesenta por ciento la cantidad resultante, supera los 6,5 kilos de droga, cantidad que sigue incluida en la notoria importancia a los efectos de aplicación del tipo agravado y de la que, por tanto, también resulta su predeterminación al tráfico.

QUINTO.- Alegan los recurrentes que no es legalmente posible la indeterminación de la pena y remitir la misma al momento de ejecución de sentencia. Se cita el artículo 377 del Código Penal en relación con la determinación de la cuantía de la multa. El juez de instancia ha admitido la ausencia de datos suficientes para fijar la multa en la sentencia por lo que ha remitido su determinación a la fase de ejecución. Tal posibilidad resulta ajena a la legalidad. Ni la normativa penal material ni la procesal prevén la posibilidad de que la pena de multa u otra pena cualquiera pueda ser fijada en documento distinto de la sentencia. No se olvide la estricta vigencia del principio de legalidad en materia de penas; de los artículos 2 y 3 del Código Penal se deduce que la pena sólo puede imponerse conforme a lo previsto en las normas legales, ha de fijarse en sentencia y ha de ejecutarse según lo previsto en las leyes y en la sentencia.

Ahora bien, al fijar cuál podría ser tal multa, consolidada doctrina de la Sala Segunda tiene declarado que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito (en tal sentido caben citar las SSTS. 12.4 , 5.7 y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12); así, la STS 7-7- 2008, núm. 475/2008 , señala que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal . Y es que, como recuerda la STS. 145/2001 de 30.1 , en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil sino imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad". Así pues, según el Tribunal Supremo, el valor de la droga es un dato esencial para cuantificar la multa.

Según el juez de instancia, falta ese dato por lo que no era posible la cuantificación de la multa en sentencia. El único recurso formulado frente a tal pronunciamiento es el de la defensa, que, partiendo de la misma base del juez de instancia, llega a la conclusión de que la solución es suprimir dicha pena. Y efectivamente, una vez se respeta el pronunciamiento de que no concurren las bases para establecer la pena de multa, la consecuencia no puede ser otra que la supresión de dicha pena.

SEXTO.- Se alega error en la aplicación de la pena con vulneración del principio de proporcionalidad, lo que, a la vista de lo razonado en el anterior fundamento, debe referirse a la pena privativa de libertad; se alega que no hay antecedentes penales ni policiales, que hay que razonar la imposición de la pena, lo que no se hace en el caso, o que debería rebajarse la pena por la condición de toxicómanos de los recurrentes.

Esta última circunstancia no se tiene por acreditada en la sentencia de instancia y no hay motivo para considerar que se yerre en tal conclusión puesto que no se ha probado la conjunción de consumo de sustancias tóxicas e influencia de las mismas en la conducta de los recurrentes.

Siendo posible, por tanto, moverse en todo el recorrido de la pena, que oscila entre un mínimo de tres años y un día y un máximo de cuatro años y seis meses, efectivamente no constan antecedentes penales en los recurrentes, ni la obtención de un especial beneficio económico con su actuación ni ninguna otra circunstancia que lleve a considerar de especial gravedad su conducta además de la cantidad de droga que les fue encontrada. Respecto de la cantidad, si se tiene en cuenta, como ya se ha expuesto, el porcentaje que debe desecharse, resulta que la cantidad ya no es tan elevada y, por tanto, se considera suficientemente penada con la aplicación de la agravante de notoria importancia sin volver a tener en cuenta dicha circunstancia agravante para elevar más la pena, considerándose también a los efectos de fijar la penalidad concreta que los recurrentes no pusieron ningún impedimento a la actuación policial y les permitieron voluntariamente el acceso a la vivienda. Por lo que se rebaja la pena hasta los tres años y un día.

SÉPTIMO.- Se hace referencia a la existencia de un error de prohibición por ser poseídas las plantas de manera ostensible y a la vista de cualquiera. También a la aplicabilidad del artículo 21.4º del Código Penal por la colaboración de los imputados, como atenuante analógica. Pues bien, no hay datos objetivos para apoyar que los recurrentes desconociesen que la producción a que se dedicaban era constitutiva de una infracción a la normativa legal y, por tanto, que tuviesen la conciencia de antijuridicidad bastante para excluir el padecimiento de un error. Que las conductas relativas a las transacciones de sustancias tóxicas están castigadas penalmente es un extremo de conocimiento por la generalidad de las personas, se trata de un delito que se halla tipificado desde antiguo en nuestra legislación y que nunca ha sido objeto de derogación y si existe quien solicita su no punición es precisamente porque hasta ahora se encuentra penado y el que la conducta de su consumo se halle más o menos extendida no se opone a ello pues lo cierto es que el mero consumo no está penado.

Sobre la colaboración de los recurrentes, ya se ha hecho constar que se tiene en cuenta como elemento para fijar la penalidad pero no llega a suponer propiamente colaboración en el descubrimiento del delito puesto que ello es debido a una actuación policial, no a la confesión o reconocimiento de los penados quienes, hasta este momento, han venido negando la comisión de un delito y a quienes, aun de haberse opuesto a la entrada policial sin orden judicial, habría resultado casi imposible ocultar los efectos de su delito dada la extensión y dimensión de los mismos.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Arsenio E Virginia y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander de 4 de abril de 2011 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de suprimir la pena de multa que se imponía y fijar la pena de prisión para cada uno de los recurrentes en TRES AÑOS Y UN DÍA -con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena-, ratificando el resto de su contenido y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.