Sentencia Penal Nº 394/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 44/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 44/2011

DILIGENCIAS PREVIAS 1085/2010

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 394/11

Ilmo. Sr. Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Ilmas Sras Magistradas:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

EVA MARIA CHESA CELMA

En Lleida, a siete de diciembre de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1085/2010 , del juzgado instrucción 3 lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Jose Luis con ALT nº NUM000 , SENEGAL, nacido en Ndiaoudoune, el día 02/07/87, hijo de Faye y de Fall; con domicilio en Benissanet 43747 ( Tarragona ) , carrer DIRECCION000 NUM001 , planta NUM002 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional en esta causa con obligación apud acta quinzenal , representado por el Procurador ISIDRO GENESCA LLENES y defendido por el Letrado SANTIAGO FERNANDEZ-PAREDES.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en la fase oportuna del juicio oral celebrado en el día de la fecha, entendiendo que los hechos constituían un delito contra la salud publica previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal , siendo de aplicación el párrafo segundo en su previsión de sustancia que causa grave daño a la salud, del que es autor el acusado, conforme a los arts 27 y 28 del CP y en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer a dicho acusado la pena de 2 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 30 euros con 5 dias de privación de libertad en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria. En aplicación del art. 89 del CP se interesa que la pena de prisión sea sustituida por expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso por un plazo de 10 años. Y al pago de las costas conforme al art. 123 del Código Penal .

SEGUNDO .- En el mismo trámite la defensa se mostró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su representado.

Hechos

ÚNICO .- Resulta probado y así se declara que sobre las 20'15 horas del día 16 de marzo de 2010 el ahora acusado, Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se encontraba en la zona de la C/ Tallada de esta ciudad cuando contactó con él Candido a quien el acusado le entregó una bolsita que, poco después, le fue intervenida por un agente de los Mossos d'Esquadra que se encontraba realizando tareas de vigilancia.

En el análisis de la sustancia aprehendida, con un peso neto de 0'03grs, se identificó el principio activo de cocaína, sin que hubiera podido llegar a determinarse el grado de pureza debido a que se agotó la muestra en el momento en que se realizó el análisis cuantitativo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son el resultado de las diligencias probatorias practicadas en el acto de juicio oral y en especial la declaración de los agentes que depusieron en el plenario acerca de lo que vieron o en lo que pudieron intervenir.

Ahora bien, del contenido de aquella declaración únicamente resulta acreditado que hubo un contacto y una transacción pero, en cambio, no ha podido llegar a determinarse que la sustancia que entregó el acusado llegara a ser estupefaciente o, cuando menos, con entidad suficiente para comprometer o poner en peligro el bien jurídico protegido a través del delito tipificado en el artículo 368 del C.P . objeto de acusación.

Así, y en cuanto a la exclusión de la antijuridicidad de la conducta debido a la ínfima cuantía y calidad de la sustancia entregada, que ha sido objeto de alegación por la defensa del acusado, ya habiamos tenido ocasión de pronunciarnos en otras ocasiones ( Sentencias de 31 de marzo o 16 de mayo de 2003 ) al decir que "el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal constituye un delito de peligro y de consumación anticipada por el que se adelanta la sanción penal a un momento anterior a la producción del daño que se pretende evitar, y, de éste modo, dotar de mayor protección al bien jurídico protegido por el delito - la salud pública- debido a la gravedad y a la gran repercusión social de éste tipo de infracciones, razón por la que el legislador considera que las conductas incriminadas entrañan siempre peligro, con lo que su realización es siempre peligrosa y siempre debe estimarse tipificada y por lo tanto punible", dicho lo cual añadíamos que sin poner en duda la realidad de la transacción realizada, se ha de determinar si los hechos anteriores declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública, al existir venta y en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal o si por el contrario la cantidad entregada fue insignificante y por tanto no es apta para generar un riesgo relevante para el bien jurídico protegido por la norma. Y, en este sentido ya señalábamos que el principio de insignificancia venía utilizándose de modo excepcional por el Tribunal Supremo para absolver en casos de venta de dosis de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuridicidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podría producir en la persona que lo consumiera.

Esta doctrina, en casos límites, llevaba consigo cierta inseguridad jurídica porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por debajo de las cuales habría de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por la que la cuestión fue abordada en el pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, en el que se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas y que, en resumen, fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD. A partir de aquella fecha han sido numerosas las sentencias del Tribunal Supremo primero, y de las Audiencias Provinciales después, en las que se ha aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, con la particularidad de que, si existe duda, lo que es frecuente cuando no se conoce el grado concreto de pureza, ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo" con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, sino cuando tal analítica concurre y la droga base es inferior a tal cantidad.

En el presente caso la cantidad objeto de transacción no solo era francamente reducida, pues tan solo pesaba 0'03 grs, sino que además solo pudo identificarse el principio activo de cocaína, sin que pudiera llegarse en cambio a determinar su grado de pureza ya que la muestra se agotó con la práctica del análisis que se llevó a cabo, lo que lógicamente impide apreciar su eventual toxicidad y por lo tanto ni siquiera es posible afirmar la antijuridicidad de la conducta enjuiciada, lo que lógicamente aboca a la libre absolución del acusado por el delito por el que venía imputado en los términos en los que así se interesó por su defensa durante el plenario.

SEGUNDO .- En cuanto a las costas procesales, deben ser declaradas de oficio conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Jose Luis del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de ésta alzada.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.