Sentencia Penal Nº 394/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 610/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 610/2012

Juzgado: Penal-3 CS ( J.O. nº 384/2009)

P.A. 83/2009 de CS-3

SENTENCIA Nº 394

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Domínguez Dominguez

Ilmos Sres. Magistrados

Don Pedro Luís Garrido Sancho

Don Horacio Badenes Puente

En la Ciudad de Castellón, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Dominguez, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 610/2012, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 384/2009, y en el que han sido partes, como apelantes , Don Casiano , Don Gines y Doña Jacinta , representados todos por la Procuradora Sra. Olucha Varella; y como apelado , el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, en sus indicados autos de Juicio Oral, se dictó sentencia en la fecha expuesta, cuya parte dispositiva dice: FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Casiano como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 C.P . , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., a la pena deSEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA de DOCE MESES a razón de una CUOTA DIARIA de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P .; e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR INMOBILIARIO O CONSTRUCTOR por tiempo de SEIS MESES, y todo ello con imposición de un tercio de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gines como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 C.P . , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., a la pena deSEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA de DOCE MESES a razón de una CUOTA DIARIA de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P .; e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR INMOBILIARIO O CONSTRUCTOR por tiempo de SEIS MESES, y todo ello con imposición de un tercio de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jacinta como autora de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 C.P . , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., a la pena deSEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA de DOCE MESES a razón de una CUOTA DIARIA de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P .; e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR INMOBILIARIO O CONSTRUCTOR por tiempo de SEIS MESES, y todo ello con imposición de un tercio de las costas procesales .

Asimismo, DEBO CORDAR Y ACUERDO LA DEMOLICIÓN de las edificaciones referidas en los hechos probados a costa solidariamente de los condenados."

SEGUNDO.- Dicha resolución declaró como probados los siguientes hechos: " ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Casiano , Jacinta y Gines , todos ellos mayores de edad y de nacionalidad española, puestos de común acuerdo, habiendo adquirido en noviembre de 2006 la finca rústica sita en la partida Borom, parcela NUM000 del polígono NUM001 , del término municipal de Borriol, ubicada en suelo calificado como no urbanizable común y ubicado dentro de la protección forestal del Plan de ordenación forestal de la Consellería, promovieron la construcción de una casa de madera de unos 10x10 metros, y aproximadamente 6 metros de altura, asentada sobre nueve pilares de hormigón de un metro cuadrado cada uno, así como, al final de la parcela, de otra casa de madera sobre un forjado de hormigón de 100 metros cuadrados aproximadamente, despreciando cualquier requisito de obtener licencia urbanística, conociendo tal necesidad al menos desde el 5 de noviembre de 2007, fecha en la que se les notificó la incoación de un procedimiento de protección de legalidad urbanística en el que se ordenaba la suspensión de las actuaciones urbanísticas, pese a lo cual la continuaron concluyéndola, siendo que no hubieran podido ser legalizadas aún con la solicitud de la oportuna licencia municipal."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma por quienes así vienen referenciados en el encabezamiento de la presente, el que por serlo en tiempo y forma se admitió a trámite en ambos efectos, y conferido traslado para impugnación, se opuso a su estimación el Ministerio Fiscal, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia en donde fueron turnadas a esta Sección 1ª donde se formó el correspondiente Rollo, señalándose finalmente para deliberación y votación el 17 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los de la resolución impugnada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Se aduce por el recurrente, como primer motivo de su recurso, que existe una infracción legal, por aplicación indebida, del art. 319.2 del CP , por no darse los elementos del tipo y por infringir el principio de intervención mínima, al deber quedar residenciados los hechos sucedidos en exclusivamente en el ámbito del derecho administrativo.

El motivo no se acoge. Para resolver al efecto es conveniente recordar como el epígrafe del capítulo del CP en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo como la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio, en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP , sino que así como en el delito ecológico (art. 325), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE .), es decir, la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Siendo así, la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable, de una parte por la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y por otra los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio. Consecuentemente la normativa penal está mas que justificada, lo que no es incompartible con que se reserven a dicha jurisdicción las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio, y otra completamente distinta, es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.

Se trata pues de comprobar si la conducta de los acusados justifica la respuesta penal recibida. En tal sentido debemos señalar como el tipo penal aplicado, en la redacción vigente a la fecha de los hechos sancionaba a los promotores, constructores o técnicos directores que llevan a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable.

Analizando tales requisitos diremos: a) Sobre el concepto de edificación se hace un elogiable estudio en la sent. de 12 de marzo de 2012 de la secc. 3ª de la AP de Huelva, que por su interés reproducimos: " Este elemento requiere del análisis del término edificación, utilizado en el apartado segundo, frente al concepto construcción empleado en el apartado primero. Así con carácter general mencionar el Auto de la AP de Córdoba de 27 de febrero de 2003 ( ARP 2003m, que hace referencia primero al concepto del diccionario como "acción y efecto de edificar", hacer un edificio"; en el lenguaje común es "fabricar, hacer edificios o mandarlos construir"; "edificación" y "edificio" son términos sinónimos, siendo éste la "obra o fabrica construida para construida para habitación o para usos análogos (casa, tempo, teatro, fábrica, etc."), o también "cualquier construcción u obra cuya finalidad sea la de construir un habitáculo". Según el citado Auto hay que hacer una interpretación restrictiva del término al ser un concepto mas limitado que el de "construcción": así, sería "edificación" toda obra destinada a albergar personas, bien para servir de morada permanente o albergue transitorio, bien para otros fines, como por ejemplo, para centro lúdico, o una nave.

Así además del ilustrativo Auto de Córdoba citado tenemos muchas resoluciones judiciales que se han manifestado acerca del término "edificación":

-"Una obra construida para habitación o uso análogos" ( SSAP Almería 9-6-03 , Jaén de 14 de junio de 2002 ( JUR 2002,202197).

Es una obra permanente adherida al suelo y sin posibilidad de trasladarlo; no es algo móvil o desmontable o transportable, sino que es una construcción permanente y fija. Es una obra no insignificante, con vocación de ser utilizada con los elementos constructivos, estéticos y de habitabilidad para considerarlo "edificio" e incluso "vivienda" ( AP Burgos 29-3-03 , AP Córdoba 7-11- 06).

La "edificación" del 319.2 se refiere a toda obra de fábrica construida para habitación o usos análogos, bien para servir de morada permanente o albergue transitorio, bien lo sea para otros fines, como por ejemplo, servir de centro lúdico ( AP Almería de 7 de febrero de 2006 ( JUR 2006 185722).

En dicha sentencia de la AP de Huelva, al igual que en el caso presente, tal y como se deduce de las fotografías aportadas al proceso, nos encontramos ante una casa de madera sobre pilares de hormigón, que denota por esas características una indudable vocación de habitabilidad y permanencia.

b) el segundo elemento sería que la edificación sea no autorizable, y no lo es, tal como se informó por el arquitecto municipal en el acto del juicio y se encarga de recordar el juzgador en su sentencia, confirmando cuanto había dicho en fase de instrucción, pues con ocasión del informe que le fue recabado ( folio 244) expresó que "las obras ejecutadas en la parcela no son susceptibles de autorización con la correspondiente licencia municipal".

Y c) Que la edificación se lleve a cabo en suelo no urbanizable, lo que igualmente se acredita con el informe del citado técnico municipal obrante al folio 10 de las actuaciones.

Se dan pues los elementos del tipo y no cabe apreciar vulneración alguna del principio de intervención mínima, pues reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados «delitos bagatelas» o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos, como son los que se protegen con el tipo penal señalado.

SEGUNDO.- Se invoca en segundo lugar el error de prohibición que no se acogió en la instancia.

El motivo tampoco se estima. Y es que la jurisprudencia desde antiguo ( STS 29 de septiembre de 1997 ) viene estableciendo que la apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada por las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor; ahora bien, quedará excluido el error si el agente tiene normal conciencia o al menos sospecha de que es un proceder contrario a derecho, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1994 ), bastando con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, aunque no la seguridad absoluta del proceder incorrecto, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1994 y 11 de marzo de 1996 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso los acusados ni siquiera solicitaron licencia, cuando les hubiera bastado una simple consulta ante el Ayuntamiento para salir de cualquier duda respecto de sus intenciones de obrar en la finca adquirida, prevención elemental que se le tiene que ocurrir al mas común de los mortales.

TERCERO.- Se cuestiona igualmente la decisión del juzgador de demoler acordada al ampro de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 319 CP .

El motivo igual suerte desestimatoria merece. Por un lado porque ell Derecho Penal, y también el Derecho Administrativo, es materia que se rige por el principio tempus regit actum, lo que implica que sea el momento de comisión de los hechos delictivos, en relación con la normativa urbanística vigente en materia de licencias de edificación, la única que pueda tenerse en cuenta a los efectos de la represión penal propia del art. 319.2, pues de lo contrario se podría producir el absurdo de que en supuestos como el presente los hechos que hoy habrían de sancionarse penalmente mañana devendrían impunes por una actuación extraordinaria del planificador, legalizando por la vía de excepción lo que nunca pudo haberse construido en estricto cumplimiento del ordenamiento urbanístico. Y esto es lo que propone el recurrente, que apela a la probabilidad de legalización de las obras en el futuro y a que por su entidad como para ofender la ordenación del territorio no estaría justificada la demolición.

Pues bien, en cuanto a lo primero lo único cierto es lo que dijo el técnico municipal de que las obras no son susceptibles de autorización y a eso debe estarse, lo demás son hipótesis. En cuanto a lo segundo la entidad de las obras de edificación está a la vista en la fotografías aportadas y como ya expusimos anteriormente justifican la aplicación del tipo penal por el que se les condena. Pero sobre todo es que no puede nacer del delito el derecho sobre la construcción ilícita. Si no se demoliera se daría además un mensaje pernicioso a la sociedad si tras la imposición de la pena el delincuente pudiera retener el resultado de su delito. Además, con la demolición se refuerza positivamente a la ciudadanía que sí cumple con la normativa urbanística, solicitando las preceptivas licencias y abonando los impuestos que a las mismas se asocian.

QUINTO.- Se pretende, por último, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Tal pretensión debe ser desestimada. El procedimiento se inicia por Auto de 16 de mayo de 2008 y el juicio se celebró el 15 de noviembre de 2011, es decir tres años y medio después, periodo de tiempo que sin ser el que razonablemente cabe esperar, y por eso se le aprecia al recurrente la atenuante simple, en particular por la demora sufrida entre la recepción de las actuaciones por el Juzgado de lo Penal y la celebración del juicio, no es un retraso excesivamente significativo que justifique la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Como tenemos dicho en la sentencia de esta sala de 4 de julio de 2012 , las dilaciones indebidas como muy cualificadas han de apreciarse en los casos en que transcurren períodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren períodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 21 marzo 2002 , 8 mayo 2003 , 12 marzo 2004 ).

SEXTO.- Las costas de esta alzada, de haberlas, se le imponen a la parte recurrente cual autoriza el art. 240 de la L. E. Criminal .

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Casiano , Don Gines y Doña Jacinta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, en los autos de Juicio Oral nº 384/2009, la confirmamos, imponiendo a la parte recurrente las costas de alzada.

Expídase testimonio de esta resolución, que junto a los autos originales serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.