Sentencia Penal Nº 394/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 239/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 239/13

Procedimiento Abreviado nº 84/13

Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres:

D. Jesús Barrientos Pacho

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 26 de mayo de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 239/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Mataró en el Procedimiento Abreviado nº 84/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, UNA FALTA DE MALTATO Y UNA FALTA DE LESIONES,siendo parte apelante los acusads Amelia y Eutimio , parte apelada, el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 3 de junio de 2013 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: CONDENOal acusado Eutimio como autor penalmente responsable de tres delitos de robo con violencia e intimidación,ya definidos, con la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, abonándosele el tiempo que haya permanecido en prisión provisional, así como el pago de un tercio de las costas procesales causadas.En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Leon en la cantidad de 20 euros; en 10 euros a Rogelio ; a Lázaro , en la cantidad de 157,65 euros; y abonará, solidariamente, junto a Amelia , la cantidad de 130,80 euros a Aquilino , con aplicación del interés legal a dichas cantidades.

CONDENOa la acusada Amelia , como autora penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación,ya definidos, con la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción , a la pena de un año y un mes de prisión, abonándosele el tiempo que haya permanecido en prisión provisional, así como el pago de un tercio de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, abonará, solidariamente, junto a Eutimio , la cantidad de 130,80 euros a Aquilino , con aplicación del interés legal a dicha cantidad.

CONDENOal acusado Ezequiel , como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de multa de un mes y diez días a razón de diez euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, abonándosele el tiempo que haya permanecido en prisión provisional, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la defensa de los acusados Sres. Eutimio y Amelia , en cuyos escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida e los términos que cada uno dejó establecidos.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, para su conocimiento y resolución.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho, a excepción de lo que se dirá.

SEGUNDO.-Se postula por la defensa de Amelia , como primer motivo de apelación, la ilicitud de la diligencia de reconocimiento fotográfico practicada en sede policial respecto de los denunciantes Aquilino y Pio , a la vista, se dice, de cómo fue llevada a cabo y del resultado, además, de la prueba testifical sustanciada en el plenario, que, a su entender, abunda en dicha ilicitud.

Es ésta una cuestión que ya ha sido resuelta en el primer Fundamento Jurídico de la sentencia que se combate, y al que, necesariamente, hemos de remitirnos.

Deben darse, en efecto, por reproducidos los argumentos relativos a la doctrina jurisprudencial en torno a la validez de esta diligencia, cuya práctica, casi siempre, y por lógica, es anterior a posteriores diligencias judiciales, lo que no afecta, envicia ni contamina el resultado de estas últimas.

Y es que la verdadera diligencia de identificación procesal -como pone de relieve la Sentencia del TS de 19 de diciembre de 1994 , que es tomada como referencia por sentencias posteriores de ese mismo Tribunal, es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo ( Sentencias de 22 de noviembre de 1990 ; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991 ; 15 de febrero , 3 de junio y 13 de octubre de 1992 ; 5 de abril de 1993 ; y 31 de mayo de 1994 , entre otras).

Así las cosas, comparecido el identificante en el acto del Juicio Oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994 , y las en ellas citadas).

En el caso que nos ocupa, la Sra. Amelia fue reconocida por los Sres. Aquilino y Pio ante la Policía, identificada posteriormente, en sede judicial, conforme obra a los folios 194 y 195, sn expresar ninguno de los testigos duda alguna, siendo que uno de ellos, Aquilino , añadió a su reconocimiento la palabra 'clarísimo', habiéndose reiterado y ratificado en sus reconocimientos en el plenario, donde ambos, preguntados específicamente al respecto, manifiestan que los tres acusados intervinieron en los hechos.

Se ha contado en el acto del juicio, además, con la declaración del agente de los Mossos d'Esquadra NUM000 , que refiere que se enseñó a los testigos un total de ocho fotografías por reconocimiento, y que tales fotografías fueron escogidas de entre las que tiene la Policía, en atención a las descripciones de los agresores que facilitan las propias víctimas, sus rasgos y edades, lo que resulta del todo lógico y, además, borra cualquier duda sobre previos condicionamientos que, según se alega, hayan podido influir en las identificaciones, pues el origen de las fotografías que se exhiben finalmente a los denunciantes viene exclusivamente condicionado por los datos que éstos facilitan, y no a la inversa, como se alega en el recurso, cuando se afirma que en los reconocimientos se hicieron observaciones o consideraciones sugestivas a los denunciantes, algo que en modo alguno ha sido probado, a pesar de lo insistente de este argumento a lo largo del recurso.

Siguiendo en esta línea argumental, se sostiene por la recurrente que influyó en los reconocimientos fotográficos el hecho de que los denunciantes Sres. Aquilino y Pio , conocieran a sus agresores, de los que dieron sus nombres de pila, pero ningún indicio se ha aportado de que la diligencia ante la Policía no se atuviera al estricto cumplimiento del protocolo que fue explicado por los agentes en el acto del juicio, además de que, respecto de la Sra. Amelia , no consta que los denunciantes supieran su nombre, pues el agente NUM000 declaró que los Sres. Aquilino y Pio se refirieron a Eutimio y Ezequiel , no a ella, de modo que esta alegación carece para esta acusada de todo sustento fáctico.

En cuanto a haberse practicado conjuntamente a los dos denunciantes la tan repetida diligencia fotográfica, se ha insistido por el agente NUM000 que el protocolo exige un reconocimiento individual, precisamente para evitar contaminaciones, que no consta que se produjeran en autos (el hecho de no recordarse exactamente por el testigo cómo se realizó la diligencia no puede llevar a concluir, como hace la recurrente, que se hizo viciadamente) además de que, y en todo caso, es evidente que las ruedas de reconocimiento en sede judicial sí se hicieron por separado y todo ello sin olvidar, en definitiva, que ambos testigos reiteraron en todo momento a lo largo del interrogatorio que no tenían duda alguna de que los tres acusados, presentes en el acto del juicio, eran los autores de los hechos acaecidos el 20 de octubre.

En concreto, y por lo que hace a la Sra. Amelia , el Sr. Pio afirma en un momento de sus declaraciones que está seguro de que la Sra. Amelia entró en el coche y de que fue esta acusada la que cogió el móvil, que la vio perfectamente, que era ella, además, con la que esa noche había hablado un rato antes y preguntado sobre la descripción de la ropa que llevaba, afirma que pudo equivocarse en esa descripción, pero que, con seguridad, era la acusada una de la autora de la sustracción.

En definitiva, no existe duda alguna de que la identificación que se hizo de la hoy apelante como una de las autoras de los hechos del 20 de octubre, acaecidos hacia las dos de la madrugada, es la Sra. Amelia , sin que las alegaciones recogidas en su escrito en relación a lo indebido de su reconocimiento en la incoación de las diligencias en Instrucción puedan prosperar.

También se postula por su defensa error en la apreciación de la prueba sustanciada en el acto del juicio que, en realidad, vuelve a sustentarse en parte de los argumentos ya esgrimidos en el primer motivo, apuntando, como novedoso, el contenido de la diligencia policial, obrante a folio 12, en la que se recoge por el agente NUM000 cuáles eran las características físicas de la joven que acompañaba a Amelia en el momento de su detención y que coincidiría con la descripción que dieron las víctimas.

Lo cierto es que las declaraciones de los testigos en el plenario, la instrucción practicada y el contenido de las diligencias policiales despejan y dejan fuera de toda duda para el Juez Penal la autoría y participación de esta acusada en los hechos, lo que se ofrece razonable y ponderado, por todo lo ya expuesto y sobre lo que no se va a volver.

No obstante, debe admitirse que la intervención de la apelante en la sustracción no tiene, en cuanto a la violencia empleada, la misma entidad que la desplegada por Eutimio .

Verificada en su integridad el acta de juicio oral, aportada a los autos en formato DVD, se constata cómo los dos testigos coinciden en manifestar que se encontraban en el interior del vehículo cuando, el acusado Eutimio abrió la puerta, se lanzó encima de Pio , que se encontraba en el asiento del copiloto, con la puerta medio abierta, y, tras un breve forcejeo, le cogió la cartera, y que casi de inmediato, la acusada, entrando por el mismo sitio, detrás del Sr. Eutimio , cogió el teléfono móvil de su amigo, Aquilino , que también estaba en el coche, en el asiento del conductor.

Ante ello, explica el Sr. Pio que salió al exterior, para preguntar qué estaba ocurriendo, momento en el que recibió, por detrás, cerca de la oreja, un puñetazo del también acusado Ezequiel , cayendo los dos al suelo, donde Pio sufrió lesiones que precisaron de una primera asistencia.

Estos hechos deberían haber sido tratados y calificados conjuntamente por el Juez de instancia -y, de hecho, así venían calificados por la acusación- pues constituyen un delito de robo con violencia, no sólo por el forcejeo empleado en el interior del vehículo, sino por la violencia usada, ya en el exterior, por el también acusado Sr. Ezequiel , contra una de las víctimas, a la que agrede y tira al suelo, con la evidente intención de evitar la recuperación de los objetos sustraídos, lo que se comunicaría al conjunto de los tres acusados, que lo eran por un delito de robo con violencia en concurso con una falta de lesiones; sin embargo, al haber separado el Juez a quo estos hechos y ser condenado el Sr. Ezequiel únicamente por una falta de lesiones, separada y aparte del delito de robo con violencia, resulta que la empleada para conseguir la sustracción del monedero y del teléfono móvil del interior del coche queda limitada al breve forcejeo con las víctimas, y, dentro del mismo, es obvio que la Sra. Amelia se limitó a aprovechar la violencia del Sr. Eutimio para conseguir hacerse con el teléfono, lo que, sin duda, convierte esa sustracción en delito de robo, pero reduce esa violencia a una de menor entidad, contemplada en el inciso 4º del artículo or su defensa, que se limita a instar su libre absolución, pero que, no obstante, es obvio que concurre en estos hechos, por lo que debe aplicarse dicho párrafo.

Así las cosas, y teniendo en cuenta la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción que se estima en la sentencia (terminología, por lo demás, nada acertada en buena técnica, pues tiene dicho el Tribunal Supremo, -entre otras, en STS. 817/2006 de 26.7 STS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3- que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta), teniendo en cuenta, decimos, todo ello, se individualiza la pena de la Sra. Amelia en la de 6 meses de prisión, que es a la que debe ser condenada la recurrente.

TERCERO.-La defensa de Eutimio también impugna la sentencia dictada en autos, arguyendo, como primer motivo, y al igual que la anterior apelante, que la diligencia de reconocimiento fotográfico adolece de vicios que deben llevar a su nulidad.

Valgan los fundamentos esgrimidos más arriba para desestimar, también, estas pretensiones, haciéndose por el recurrente aseveraciones sobre el decurso de la diligencia que en modo alguno han quedado acreditadas.

En todo caso, debe añadirse que si las víctimas, algunas de ellas, conocían a los agresores, lo que carece de virtualidad es la práctica de las diligencias de reconocimiento, por redundantes: y es que, efectivamente, como se aduce por el apelante, el reconocimiento en fotografía de alguien al que ya se conoce nada aporta a los hechos, más que abundar en esa identificación.

Y es que nada se ha acreditado en cuanto a que existieran entre denunciantes y acusados relaciones previas, ajustes de cuentas o cualquier otra circunstancia que hubiera llevado a denunciarles como autores de unos hechos que no hubieran cometido, y ello es así porque, desde el principio, el total de las cinco víctimas identifica fotográficamente a los autores (y luego en diligencia judicial) siendo que sólo dos de ellos (los Sres. Aquilino y Pio , según refiere el agente NUM000 ) declaran que los conocían de vista, y habiéndose producido todos los hechos la misma noche, en la misma zona, en un lapso de tiempo muy corto y algunos de ellos de forma muy similar, el conjunto de todo lo actuado lleva a considerar que si los tres testigos que, desde el principio, aseveraron que no conocían a los agresores, coinciden en identificar a las mismas personas, y los otros dos, desde el inicio de la causa, también les atribuyen los hechos, y mantienen, desde el principio, que son los autores de las sustracciones en el modo y manera que relatan y, en definitiva, reiteran en el plenario que les reconocen sin género de dudas como esos autores, no queda sino concluir que fueron las personas que intervinieron en esos ilícitos, porque todo abunda en ello.

Téngase en cuenta, además, que la agente de los Mossos d'Esquadra NUM001 aseveró en el acto del juicio que ninguno de los perjudicados a los que ella tomó declaración le dijo que conocía a los autores de los hechos con anterioridad, lo que refuerza la idea de que esos reconocimientos fueron obtenidos por separado, y fueron verídicos, y al coincidir con los de los Sres. Aquilino y Pio no queda sino concluir que fueron, los de todos, ciertos.

En relación a la prueba practicada, que implica al Sr. Eutimio en los tres hechos objeto de enjuiciamiento, debe darse parcialmente la razón al recurrente, aunque sólo en algunos extremos.

Así, y por lo que hace al primero de los hechos acaecido a la 1:30 de la madrugada, debe admitirse que del redactado de los hechos probados no se desprende que el acusado Eutimio , hubieran empleado violencia alguna para hacerse con las carteras de las víctimas. La sentencia dice, en lo que ahora importa, que intentó '... con sus manos arrebatarle(a Leon ) algún objeto de forma compulsiva, hasta conseguir su fin..'Se hace difícil mantener que ese relato resulte encuadrable en el de robo con violencia, pues no se llega a comprender de qué manera se ejerció ésta sobre los perjudicados, resultando, por tanto, que la sustracción denunciada debe considerarse como un hurto que, habida cuenta de las cantidades finalmente sustraídas, de 10 y de 20 euros, se encuadra en una falta del artículo C

Sin embargo, los hechos que ocurren a las 2:00 sí constituyen un delito de robo con violencia, pues, ya lo hemos adelantado, se ha acreditado, a la vista del relato de los testigos, Sres. Pio y Aquilino , que el acusado Eutimio se introduce sorpresivamente en el coche donde ambos se encuentran, y que tenía la puerta del copiloto medio abierta, y, para ello, se lanza, en un primer momento, contra el Sr. Pio , que estaba en el asiento del copiloto, produciéndose, acto seguido, un breve forcejeo en el que este acusado consigue arrebatarle la cartera, explicando el testigo que, para ello, le mete la mano por detrás y le quita la cartera y que, casi de forma simultánea, la Sra. Amelia , entrado por detrás del Sr. Eutimio , se hace con el teléfono móvil de Aquilino . Éste también dice que el Sr. Eutimio entró en el coche y hubo un forcejeo. No es exacto, como se afirma en el escrito de apelación, que los testigos dijeran que el acusado entró en el coche porque tenían la puerta abierta; lo que explican os testigos es que la puerta del copiloto estaba medio abierta. Circunstancia ésta que aprovechó el acusado para acceder a su interior, no sin antes lanzarse contra el Sr. Pio , como éste explica en su declaración, añadiendo el Sr. Aquilino que le extrañó lo que estaba ocurriendo porque su migo la había comentado, antes, que conocía de vista a Eutimio .

Este acometimiento que lleva a cabo el Sr. Eutimio no puede encuadrarse en el inciso 4º del artículo reducido espacio de un vehículo, ya que el acusado no se limita a lanzarse contra el Sr. Pio sino que persiste en su voluntad de sustracción a pesar del forcejeo que tiene lugar dentro del coche, lo que aleja estos hechos de esa menor entidad que recoge el mencionado inciso.

Finalmente, los hechos de las cuatro de la madrugada también constituyen un delito de robo con violencia.

Las declaraciones de la víctima, Lázaro , no dejan lugar a la duda de cómo se produjo la sustracción: se encontraba sentado en las escaleras de una discoteca de Mataró cundo se le acercó Eutimio quien, tras pedirle un cigarro, se le abalanzó y le cogió fuertemente por la pechera con las dos manos para, acto seguido, arrebatarle el teléfono móvil que llevaba en el bolsillo de la americana.

Para terminar, los hechos no pueden ser considerados en forma de continuado, no sólo porque la jurisprudencia no admite que el delito de robo con violencia lo sea, por la pluralidad ofensiva que constituye la sustracción bajo fuerza o intimidación, sino porque, aunque tienen lugar la misma noche, se producen en momentos distintos, espaciados entre sí y respecto de personas diferentes y no siempre de la misma manera, lo que no encaja con la exigencia de que en el delito continuado el sujeto activo aproveche idéntica ocasión o se hubiera cometido en virtud de un plan preconcebido.

En virtud de todo ello, corresponde confirmar sólo parcialmente en esta alzada, la sentencia dictada por el Juzgado Penal, en los términos explicados y que se reflejan en la arte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos interpuestos por la defensa de la acusada Amelia y del acusado Eutimio contra la sentencia dictada el día 3 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró en el Procedimiento Abreviado 707/09, cuya parte dispositiva queda parcialmente redactada de la siguiente manera:

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eutimio como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con violencia del artículo en relación con el 1 año y 2 meses de prisión para cada uno de ellos.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eutimio como autor de una falta de hurto del artículo a la pena de 1 mes de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, con arresto sustitutorio en caso de impago.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Amelia como autora responsable de un delito de robo con violencia del artículo con la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo ., a la pena de 6 meses de prisión.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.