Sentencia Penal Nº 394/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 82/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 82-2014 RP

Juicio Oral nº 455/2013

Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

SENTENCIA

Nº 394 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a doce de marzo de dos mil catorce

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 82/2014 contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 455/2013, interpuesto por la representación de Segundo , Julieta y Compañía de Metales y Piedras Preciosas 'Arum', S.L., siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Luis Antonio y Miguel Ángel .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 22 de enero de 2014 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Se declara probado que sobre las 9.50 horas del 16 de febrero de 213, Luis Antonio y Miguel Ángel , mayores de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo, acudieron a la joyería ARUM, sita en la calle Ayala nº 48 de Madrid, donde se encontraban Julieta y Segundo , encargados de la gestión del establecimiento, y fingiendo ambos acusados estar interesados en la adquisición de artículos de joyería, por lo que, Julieta comenzó amostrarles varias de las piezas expuestas, si bien su verdadera finalidad era sustraer las mismas; pasados unos instantes, de forma sorpresiva, Miguel Ángel se dirigió a Julieta y la tiró al suelo, tratando de reducirla e inmovilizarla, y Luis Antonio , tras extraer del bolsillo de su chaqueta una defensa eléctrica 'FB02002-A', la disparó contra Segundo , clavándole uno de los electrodos en la mano derecha, iniciándose un forcejeo entra ambos, al tratar ése de quitarle el arma, en el transcurso del cual rompieron varias vitrinas donde se exponían las joyas; el acusado que retenía a Julieta la soltó para auxiliar a su compañero y poder reducirlo entre ambos, sin lograrlo, al efectuar Segundo , utilizando un revolver que su hija tenía en la joyería, varios disparos que impactaron en los acusados; por ello ante la imposibilidad de lograr su propósito, abandonaron la tienda, rociando antes los ojos de Segundo con un spray de defensa personal. Los acusados fueron detenidos poco después por agentes de la policía nacional quienes intervinieron en su poder dos destornilladores, un cutre, un rollo de cinta adhesiva, unos guantes blancos y dos pares de bridas de color negro. La Policía intervino en el lugar de los hechos el spray de defensa personal, la defensa eléctrica y los electrodos disparados.

Como consecuencia de estos hechos Segundo sufrió conjuntivitis irritativa en ambos ojos, edema microquístico en ojo izquierdo, con pérdida de agudeza visual por queratitis y enrojecimiento de piel cervical, quedándosele alojada la varilla metálica de uno de los electrodos en la articulación falángica del segundo dedo de la mano derecha, la cual tuvo que ser extraída quirúrgicamente, con sutura de la herida, lesiones de las que tardó en curar treinta días, todos ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de un cm. de largo en la falange proximal del segundo dedo de la mano derecha. Julieta sufrió un arañazo en la región pectoral izquierda anterior de ocho cm. Erosiones en el tercer y cuarto dedo de la mano derecha, cara volar del tercer dedo a nivel de falange distal, cervicalgia postraumática, lesiones de las que tardó en curar ocho días, todos ellos incapacitada para sus ocupaciones habituales, precisando para su curación de una primera asistencia y sin tratamiento médico o quirúrgico. También sufrió como secuela, baremada en un punto, un cuadro de estrés postraumático, de intensidad leve, que preciso de tratamiento psicológico, estabilizándose a los durante 140 días, sin que conste que estuviera todos ellos incapacitada para sus ocupaciones habituales.

Los daños causados en el interior del establecimiento no se reclaman, sí los perjuicios por los días que permaneció cerrado en el establecimiento.

Ambos acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 16 de febrero de 2013'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Debo condenar a Luis Antonio , como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor penalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Debo condenar y condeno a Miguel Ángel , como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al apena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la penad e dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Segundo e n la cantidad de 3.800, a Julieta en la suma de 7.800 euros y a la entidad Arum, S.L. en el importe de los perjuicios causados por el cierre del establecimiento que se acrediten en ejecución de sentencia.

Con expresa imposición de las costas procesales, sin incluir las de la Acusación Particular.

Se mantiene la situación de prisión provisional de los condenados por esta causa.

La sustitución de las penas por la expulsión, en su caso, será acordada en auto posterior previa audiencia de todas las partes. '

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Segundo , Julieta , Compañía de Metales y Piedras Preciosas, 'Arum', S.L.se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Luis Antonio y Miguel Ángel .

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Los recurrentes don Segundo , doña Julieta y de la entidad Compañía de Metales y Piedras Preciosas Arum, SL interponen recurso de apelación contra la sentencia en tanto desestima la pretensión de esta acusación particular, pues no se condena a los acusados como autores de un delito de lesiones sufridas por doña Julieta por el que solicitaban se impusiera la pena de cinco años, además de la indemnización por importe de 14.800 euros de los cuales 14.000 correspondían a los 140 días que estuvo incapacitada y 800 euros por las secuelas que el Médico Forense determina en un punto, afirmando que doña Julieta sufrió lesiones psíquicas importantes que precisaron de tratamiento psíquico y psicológico, y que además dicho tratamiento fue preciso para la estabilización de la lesión, quedándole secuelas, habiéndose discutido si el tratamiento psicológico seguido por doña Julieta , tratamiento que cualifica la conducta elevándola al rango del delito y no como falta, invocando distinta jurisprudencia y afirmando que el Médico Forense fue muy claro en el acto de juicio oral al señalar que doña Julieta precisó de tratamiento psicológico para la estabilización de la lesión hasta el punto que han quedado secuelas que el Médico Forense barema en un punto, estabilización que además tardó 140 días en curar, todos ellos de incapacidad.

Cuestionan también los recurrentes determinados razonamientos de la Magistrada del Juzgado de lo Penal respecto de si el establecimiento estuvo o no cerrado para determinar las consecuencias lesivas sufridas por doña Julieta , ya que el establecimiento fue atendido por el padre de doña Julieta , don Segundo , por lo que mantiene la petición indemnizatoria de que se indemnice a doña Julieta por los 140 días por los que estuvo incapacitada a razón de 100 euros, además de 800 euros por la secuela valorada con un punto. También reclama la imposición a los dos acusados a la pena de cinco años de prisión por el delito de lesiones.

Cuestionan los recurrente en el motivo segundo del recurso que la sentencia recurrida recoge la conformidad a la que llegaron la defensa y el Ministerio Fiscal, con desprecio de las pretensiones acusatorias de la acusación particular, sin motivar las que le llevó al rechazo de las pretensiones de la acusación particular, ya que afirma que se han ignorado absolutamente, vulnerando el derecho constitucional reconocido en el artículo 24.1 a la tutela judicial efectiva, cuestionando incluso la pena impuesta que afirma se encuentra por debajo de la mitad de la extensión, que los acusados tienen una gran cantidad de órdenes europeas de detención pendientes, motivo por el que afirma debe imponerse la pena de cinco años de prisión por el delito de lesiones, más aún cuando no han prestado ningún esfuerzo en reparar el daño, afirmando que el artículo 72 del Código Penal exige a los jueces razonar en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En la motivo tercero del recurso se cuestiona que se haya rechazado la pretensión de la acusación particular respecto de los perjuicios causados a la empresa Compañía de Metales y Piedras Preciosas Arum, SL., por haber tenido que cerrar el establecimiento durante determinados días, considerando que está plenamente acreditada por el certificado emitido por la entidad GEFRUMEN, SL. obrante en los folios 366 y 367 de las actuaciones, certificado que no ha sido impugnado por las partes.

Como motivo cuarto del recurso se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por excluir las costas de la acusación particular, rechazando los motivos aducidos por la Magistrada de instancia que fundamenta la exclusión porque no se han estimado las pretensiones de la acusación particular, cuando afirma que casi todas fueron acogidas.

2.-Aunque el primer motivo del recurso de apelación se extiende a otras consideraciones, a la vista de la grabación del juicio oral consideramos que en relación a los hechos declarados probados que determina la posterior calificación jurídica, solamente se puede cuestionar por la acusación particular la calificación de las lesiones sufridas por doña Julieta , si son constitutivas de una falta de lesiones, -tal como se acordó en instancia-, o son constitutivas de un delito de lesiones, pretensión de esta acusación particular ahora recurrente .

La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado, entre otros extremos, que doña Julieta 'sufrió un arañazo en la región pectoral izquierda anterior de 8 centímetros; erosiones el tercer y cuarto dedo de la mano derecha, cara volar del tercer dedo a nivel de falange distal; cervicalgia postraumática; lesiones de las que tardó en curar ocho días, todos ellos incapacitada para sus ocupaciones habituales, precisando para su curación de una primera asistencia y sin tratamiento médico o quirúrgico. También sufrió como secuela, baremada en un punto, un cuadro de estrés postraumático de intensidad leve que precisó de tratamiento psicológico estabilizándose a los 140 días, sin que conste que estuvieran todos ellos incapacitada para sus ocupaciones habituales'.

Razona la Magistrada de instancia que 'discrepa la acusación particular sobre que los hechos también sean constitutivos de una falta lesiones, como afirma el Ministerio Fiscal, por entender que son constitutivos de un delito de lesiones, al sufrir Julieta un cuadro de estrés postraumático. En el acto del juicio se practicó la declaración de Julieta quien afirmó que acude al psicólogo porque tiene miedo, y la de su padre, Segundo , que corroboró dicha afirmación. El Médico Forense autor de los informes, que obra en autos (folios 357 y 374) ratificó éstos y manifestó que Julieta sufrió lesiones psíquicas importantes, que precisaba de un especialista en psiquiatría. Es cierto que el Médico Forense en sus informes afirma que doña Julieta sufrió lesiones psíquicas, que generaron un estrés postraumático y precisaron de tratamiento por psiquiatra y psicológico, sin mayor concreción sobre el mismo y en contra de lo manifestado por la víctima, quien afirmó que acudía al psicólogo. Tampoco puede obtenerse dicha concreción sobre tratamiento de los informes médicos hospitalarios (folios 91, 92, 93) donde se expresa respectivamente: 'se explican estrategias de enfrentamiento adecuadas', 'refiere ansiedad', 'tratamiento recomendado: seguimiento preferente por psiquiatras, descartar stress postraumático. Ansiedad'. Ante la ausencia de concreción, es obligado recordar que la sentencia el Tribunal Supremo de 12 de noviembre 2012 ha declarado que la secuela de estrés postraumático que se declara probado que requiere para su curación únicamente de tratamiento psicológico no tiene la entidad necesaria para ser considerada una verdadera lesión precisada para sanar de tratamiento médico quirúrgico. Por lo que los hechos son constitutivos de una falta de lesiones en la persona de doña Julieta prevista y penada en el artículo 617.1º'.

3.-A la vista las actuaciones consta los siguientes datos fácticos:

a) Consta en el folio 357 de las actuaciones informe médico forense de sanidad emitido por don Carlos Miguel , informando que ha reconocido en diversas ocasiones a doña Julieta y concluye que la informada presenta:

b) Lesiones físicas consistentes en arañazo en región pectoral izquierda anterior de 8 centímetros, erosiones en dorso del cuarto dedo de la mano derecha y cara volar del tercer dedo a nivel de falange distal, cervicalgia postraumática. Las lesiones físicas han curado en ocho días, todos ellos incapacitada para sus ocupaciones habituales, sin hospitalización, con primera asistencia sin secuelas físicas;

c) Cuadro de estrés postraumático. La informada evoluciona favorablemente siguiendo tratamiento por psiquiatras y psicólogo. Se encuentra estabilizada, por lo que procede considerar como secuela un estrés postraumático de intensidad leve'.

Posteriormente, en fecha 12 de julio de 2013, el mismo Médico Forense amplia su dictamen indicando que 'en relación al informe de doña Julieta de 5 de julio 2013 las secuelas que se puede considerar estabilizaba a los 140 días, todos ellos de incapacitación. La secuela se puede baremar en un punto'.

En el acto de juicio oral el Médico Forense ratificó sus informes e interrogado por el tratamiento de lo que el perito llama 'lesiones psíquicas relevantes en cuanto a duración', le consta que doña Julieta 'había concertado una entrevista con un psicólogo' y que 'le habían indicado tratamiento por especialista en psiquiatría'. No se documenta este tratamiento por especialista en psiquiatría.

d) Consta el folio 90 de las actuaciones un informe del SAMUR documentando la asistencia que el realizó por dicho servicio a doña Julieta el día 16 de febrero de 2013, indicando: «Mujer de veintisiete años. A nuestra llegada llorando de pie... se desencadenan síntomas de ansiedad y de ventilación tras atraco hace una hora.'.

Consta a continuación un informe de asistencia psicológica del SAMUR en el que se indica 'se acude al lugar tras incidente traumático, atracó en lugar de trabajo. En el lugar del suceso se encuentran hija y padre (del negocio). La paciente refiere que ve cómo golpean al padre y a ella la tiró al suelo. Refiere sentir que su vida está en peligro. Se facilita expresión del suceso, pensamientos y emociones. Presenta sintomatología coherente al suceso, significativa a nivel fisiológico, cognitivo y emocional, que disminuye durante la intervención. Presenta reexperimentación del suceso, normalización de sintomatología... (ilegible) Se explica estrategia de enfrentamiento adecuadas... apoyo social en el Ayuntamiento ... se recomienda acudir a su médico según indicaciones que se dan durante la intervención en caso de que la sintomatología no remita. Sintomatología normal en el momento de la intervención'.

e) Consta en el folio 92 de las actuaciones un Informe de Urgencias del Hospital Quirón San Camilo (especialidad de traumatología) en el que se establece como juicio diagnóstico: 'Cervicalgia por espasmo, arañazo en pectoral izquierdo'.

También existe un Informe de Urgencias (Especialidad de medicina interna) dictaminando como juicio diagnóstico: 'descartar shock postraumático. Ansiedad. Cervicalgia postraumática'; Como tratamiento recomendado: seguimiento preferente con psiquiatría. Valium durante cinco días cada 12 horas o y luego sólo por la noche.

4.-No consta a lo largo de todas las actuaciones ningún tipo documentación que acredite una intervención médica posterior a la primera asistencia supuestamente recibida por doña de Julieta por el SAMUR o por el servicio Urgencias, sin que conste haya recibido ningún tipo de tratamiento psiquiátrico.

A pesar de que conste el informe Médico Forense afirmando que la paciente precisó de tratamiento psiquiátrico -informe pericial de carácter personal que no podemos valorar conforme 'contra reo' doctrina del Tribunal Constitucional-, consideramos que no se ha aportado por la acusación particular ningún tipo de referencia concreta de que doña Julieta haya recibido tratamiento psiquiátrico, y de hecho en el recurso de apelación se invoca a tratamiento psicológico, lo que no puede ser considerado como en tratamiento 'quirúrgico o médico posterior' y añadido a la primera asistencia, tal como exige el tipo penal de lesiones en el artículo 147 del Código Penal .

La lesionada y víctima de los hechos doña Julieta afirma repetidamente que precisó tratamiento psicológico. Don Segundo también se refiere solo a tratamiento psicológico. Durante el informe del Abogado de la acusación particular en el acto de juicio oral se refiere exclusivamente al tratamiento psicológico, al igual que en el recurso de apelación.

Consideramos que dicho tratamiento tuvo que ser realizado por psicólogo, no por médico.

No se puede equiparar 'tratamiento psicológico' a tratamiento 'médico o quirúrgico', en tanto estaríamos haciendo una interpretación extensiva de la norma penal en contra del reo.

Como ya hemos dicho no se aportado ningún tipo documentación justificante de haber recibido un tratamiento médico psiquiátrico referido a las posibles patología psíquica o psiquiátrica sufrida por doña Julieta .

Por lo tanto, no apreciamos error en la valoración de la prueba en las conclusiones de la Magistrada del Juzgado de lo Penal considerando que las lesiones sufridas por doña Julieta no constituyen delito y sí solo falta de lesiones.

5.-Además, debemos cuestionar hasta qué punto la posible patología consistente en el estrés postraumático puede considerarse constitutiva de un delito autónomo de lesiones y no sólo una consecuencia lesiva de la acción de robo con violencia cometido y que se subsume en las consecuencias penales del mismo.

Y a este respecto el Tribunal Supremo en sentencia nº 1400/2005, de 23 de noviembre (Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre nos dice:

«TERCERO: Pues bien, en el caso que nos ocupa del factumde la sentencia se desprende que como consecuencia de la agresión de que fue víctima -puñetazo en la cara, tirándola al suelo y haber sido atada a una silla y amordazada-, sufrió la Sra. Elsa contusión en región malar izquierdo con trastorno de ansiedad precisando de administración de ansioliticos y psicoterapia de apoyo, y obteniendo el acta medica después de 90 días, de los que 15 estuvo incapacitada para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole un síndrome de estrés postraumático.

El problema que se nos plantea es si los resultados psíquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresión se consumen o no, en los de agresión causales de éstas conturbaciones, en este caso, robo con violencia y detención ilegal, pero que pueden aparecer en otros delitos como agresiones sexuales, amenazas, etc. En otras palabras, si las consecuencias psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como estrés postraumático trastornos adaptativos de carácter depresivo, angustioso, ansiedad, etc. que son consecuencia de la agresión propia de un delito violento, se consuman en éste del que hacen causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones.

En la sentencia 1590/99 de 13.11 , referida a una agresión sexual, ya dijimos que estas consecuencias 'son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que han impulsado al Legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos sexuales, en los que no se trata solo de proteger la libertad, sino como medio de protección de la personalidad en su sentido más amplio. Por esta razón, el legislador aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en el tipo del delito (de agresión sexual) ha considerado que por regla la comisión del delito las produciría.

Consecuentemente, en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir 'normales', correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión, declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto, subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente a este delito. Será necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido cono autónomo y, por lo tanto, subsumible en el delito de lesiones.

Resulta patente que toda agresión personal produce, además el correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidación, contra la libertad, en el delito de detención ilegal, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El Legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad.

Por ello, la condena por un delito autónomo de lesiones psíquicas requerirá la concurrencia de, al menos, dos condiciones que no se hallan en el caso presente: una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas; y en el caso presente la violencia inicial ejercida por el recurrente junto con el golpe en el rostro, califica la sustracción como robo con violencia, pero no puede considerarse de especial gravedad, y el hecho de atar y amordazar a la víctima constituye el delito de detención ilegal, pero tampoco este por sus circunstancias puede considerarse que tuviera esa especial gravedad -de hecho pasados unos momentos, desde que el recurrente abandonó el lugar. Luz , logró liberarse de sus ataduras y salir a la calle; otra, subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de dolo eventual, y en el caso enjuiciado, por las circunstancias antes referidas, difícilmente puede imputarse causalmente al recurrente ese resultado, dado que no puede entenderse conocimiento alguno por su parte de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera ese resultado de lesiones psíquicas.

CUARTO: A mayor abundamiento debemos recordar que por tratamiento médico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio ( SSTS. 1681/2001 de 26.9 , 1221/2004 de 27.10 , 1469/2004 de 15.12 ). Por ello el tratamiento psicológico impuesto por su psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS. 1406/2002 de 27.7 , 55/2002 de 23.1 , 2259/2001 de 23.11 , entre otras), se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un medico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesiones en la materia objeto del tratamiento ( SSTS. 355/2003 de 11.3 , 625/2003 de 28.4 , 2463/2001 de 19.12 ), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente.

En el caso de autos, no consta que el tratamiento psicológico fuese prescrito por un medico ni que se realizase a su instancia, limitándose el forense, 6 meses después de suceder los hechos, a confirmar que se le había dispensado un tratamiento iniciado por los psicólogos.

Consecuentemente no han quedado acreditados los elementos típicos del delito de lesiones psíquicas por el que ha sido condenado el hoy recurrente procediendo, con estimación del motivo, su absolución en la segunda sentencia que dicte esta Sala, sin perjuicio de que los hechos probados sean constitutivos, dado que el acusado golpeó en el rostro con el puso a la víctima, produciéndola una contusión en región malar izquierda, de la falta del art. 617.1, ante la ausencia de los datos necesarios para establecer si en su curación fue necesario el tratamiento médico, además de la primera asistencia.

Pronunciamiento absolutorio por el delito de lesiones que no afecta a la indemnización fijada a favor de la víctima por las secuelas padecidas y la duración de su trastorno de ansiedad, dado que en todo caso, si deben considerarse vinculados y objetivamente imputables a la acción delictiva anterior del acusado tipificada en los delitos de robo con violencia, y detención ilegal y falta de lesiones, así se deduce del acuerdo en Junta General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10.10.2003, sobre lesiones psíquicas ocasionadas por delitos relacionados contra la libertad sexual en el sentido de que si bien quedan englobadas en el propio desvalor de la acción, sus consecuencias son indemnizables por la vía de responsabilidad civil.»

5.-Y todo ello sin perjuicio de que la pretensión del recurrente de aplicar, para penar el delito de lesiones, por el subtipo agravado del artículo 148 del Código Penal (pues reclama la pena de 5 años de prisión), cuando las circunstancia de la utilización del arma o medio peligroso ya ha sido considerado para aplicar el subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal , infringe el principio non bis in idem. Véase Sentencia del Tribunal Supremo nº 568/2009, de 28 de mayo de 2009 (Ponente: Andrés Martínez Arrieta).

6.-Si consideraba el recurrente -motivo segundo del recurso de apelación- que en la determinación de la pena la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha acogido exclusivamente la tesis del Ministerio Fiscal, y que no ha fundamentado las penas impuestas vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, consideramos que la alegación resulta estéril procesalmente.

Según el Tribunal Constitucional (Sentencia de 18 de marzo de 1997 , Pte: Gimeno Sendra, Vicente) 'lo único que garantiza este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la obtención de una respuesta, en principio, sobre el fondo de las pretensiones deducidas ante los Jueces y Tribunales, que esté motivada y fundada en Derecho, en el sentido de que 'venga apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1991 ), y que sea razonable, en el sentido de que no resulte arbitraria o manifiestamente infundada'.

La obligación de motivación de todas las resoluciones jurisdiccionales viene establecida en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, pero la doctrina del Tribunal Constitucional nos dice tal derecho no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2003, de 16 de junio ).

Consideramos que las alegaciones expuestas por el recurrente en el presente recurso de apelación reflejan que ha tenido conocimiento de los motivos por los que la Magistrada de instancia dictó la resolución recurrida y aplicó las concretas penas establecidas y, de hecho, los ha impugnado fundada y consecuentemente, por lo que esa supuesta falta de fundamentación no le ha provocado la indefensión efectiva que, para provocar la nulidad de la resolución, exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Además, la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

7.-Respecto a la indemnización concedida.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal razona considera que 'no ha resultado acreditado que doña Julieta estuviera incapacitada para sus ocupaciones habituales durante 140 días, pues en el escrito acusación se manifiesta que la joyería estuvo cerrada al público durante dieciséis días y en el acto de juicio oral don Segundo manifestó que su hija es la dueña del establecimiento y no existe prueba alguna de que no estuviera al frente del negocio durante dicho período, pese a lo afirmado por el médico forense en su informe, sobre cuya circunstancia no se practicó prueba alguna'.

En primer lugar debe ponerse manifiesto que conforme la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia 167/2002 , es imposible valorar en 'contra del reo' una prueba de carácter personal -aunque no nos encontremos ante una sentencia absolutoria, pero sí desestimatoria de la tesis acusatoria en este extremo de la responsabilidad civil-- como es la prueba pericial Médico Forense, y que no ha sido considerada como consistente y por lo tanto valorable y fiable, por la Magistrada de instancia bajo el principio de inmediación, más aún, cuando consideramos, también en esta segunda instancia, que en el supuesto de que doña Julieta hubiera estado verdaderamente incapacitada esos 140 días invocados, seguro que hubiera podido presentar algún tipo certificación de incapacidad laboral con repercusión en sus prestaciones sociales como autónoma o asegurada por alguna entidad de previsión.

No se ha presentado documentación alguna, ni de entidad o mutualidad de previsión ni tampoco ningún parte médico de baja. Por lo tanto el recurrente no demuestra error en la valoración de la prueba al respecto y por lo tanto carece de virtualidad la pretensión que hace la recurrente.

8.-Respecto de la posible indemnización a la entidad Compañía de Metales y Piedras Preciosas Arum, SL., dueña del establecimiento, consideramos que sin haberse acreditado los días efectivos en que el establecimiento pudo estar cerrado - don Segundo no lo precisa- ni estar justificado suficientemente los perjuicios efectivos, consideramos que la decisión de la Magistrada del Juzgado de lo Penal difiriendo la determinación de la indemnización a favor de la entidad dueña del establecimiento a la fase de ejecución de sentencia resulta sensato y así lo confirmamos en segunda instancia.

9.-Respecto de las costas de la acusación particular.

Sobre la regulación que de las costas del artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS. de 25 de enero de 2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( Art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederácuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superfluao bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneasrespecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que, sin perjuicio de que la pretensión acusatoria de la acusación particular -fundamentalmente respecto de la calificación como delito de lesiones las padecidas por doña Julieta -, no haya sido estimada en primera instancia, sí que han sido estimadas -aunque estableciendo penas distintas- el resto de pretensiones acusatorias, al igual que determinada responsabilidad civil también establecida en la sentencia de instancia, sin que la actuación de la acusación particular haya entorpecido el proceso, y sin que su actuación no haya sido adecuada desde el punto de vista procesal en el legítimo ejercicio de las acciones civiles y penales derivadas de tan graves hechos, por lo que consideramos que en este extremo debe ser estimado el recurso de apelación.

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Segundo , doña Julieta y la entidad Compañía de Metales y Piedras Preciosas Arum, SL. mediante escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2014.

REVOCAMOS parcialmente, la Sentencia de fecha 22 de enero de 2014 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 455/2013 exclusivamente en el sentido de que:

« CONDENAMOSa los dos acusados don Luis Antonio y don Miguel Ángel al pago de las costas de la primera instancia, por mitades e iguales partes, incluyendo expresamente las causadas a la acusación particular».

CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-