Sentencia Penal Nº 394/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 30/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46131-41-1-2009-0005873
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000030/2014- AA -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000006/2012
Del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA(ANT. MIXTO 3)
SENTENCIA Nº 000394/2014.
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
D. JOSE LUIS RUBIDO DE LA TORRE
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En Valencia, a veinte de mayo de dos mil catorce.
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000006/2012 por el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE
GANDIA(ANT. MIXTO 3) y seguida por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Hernan , con D.N.I.
NUM000 , vecino de Gandia, CALLE000 num. NUM001 , nacido en Valencia, el NUM002 /90, hijo de
Rubén y de Juliana , y en situación de prisión provisional por otra causa, representado por el Procurador D.
RAMON JUAN LACASA, y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL GARCIA MARTINEZ, siendo parte en
las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D. Fernando Cabedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibidos los autos, tramitados, hechas las correspondientes citaciones, formado rollo de SALA, se designó ponente a D. JOSE LUIS RUBIDO DE LA TORRE quien expresa el parecer del tribunal.

El Juicio Oral se celebró el día 15 de MAYO de 2014, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- En el acto del Juicio oral el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales,elevando a definitivas lassgtes, considerandoal acusado Hernan autor de los delitos: a) Delito contra la salud pública en modalidad sustancia que causa grave daño para la salud del art 369.1º Código Penal en redacción dada por LO. 5/2010 por ser mas beneficiosa, solicitando la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 31 # con responsabilidad penal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago.

b) Un delito detenencia ilícita de armas del art. 564.2.1 Código Penal en relación con el art. 564.1.1 Código Penal solicitando la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Comiso del dinero intervenido, comiso y destrucción de la sustancia y efectos intervenidos al acusado y pago de las costas procesales.



TERCERO : La defensa de la persona acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales negando que su defendido cometiese delito alguno solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se declara probado que el día 10 de marzo de 2.009 agentes de la Policía Local de Gandía patrullaban de servicio oficial en BARRIO000 cuando observaron que en el portal nº NUM001 de la CALLE000 estaba el morador Hernan y una persona al lado de la ventana de la vivienda recibiendo una sustancia, bolsita de color blancode la persona que vivía en el interior de la casaa cambio de dinero. Tras actuar la Policía con el comprador Alexander , la sustancia no fue analizada.

Igualmente se declara probado que el 21 de marzo de 2.009 ,sobre las 19,45 HORAS,los agentes de la Policía Local de Gandía estaban patrullando deservicio oficial en la CALLE000 ( BARRIO000 ) cuando observaron que en el portal nº NUM001 de dicha calle había una persona al lado de la ventana de la vivienda ( Delia ) recibiendo una sustancia de la persona que vivía en el interior de la casa llamada Hernan , mayor de edad y con antecedentes penales nocomputables a efectos de reincidencia, siendo éste el que entregaba el objeto a la persona que estaba fuera a cambio de dinero, ante lo cual los agentes de manera rápida se acercan al lugar e identifican a la persona que estaba en la calle al lado de la ventana que resultó ser Delia a quien le ocupan en su poder un envoltorio de plástico que después de ser analizado resultó ser heroína con un peso de 0,10 g, con una pureza de 6,58% y que cuyo valor en el mercado ilícito es de 2,60 #.

Como consecuencia de observar tales hechos, los agentes de P.Local solicitaron apoyo de la Policía Nacional, que tras investigaciones de posible comisión de actos reiterados de tráfico de estupefacientesen el domicilio antes indicado, solicitaron al Juzgado de Guardia mandamiento de entrada y registro en la CALLE000 nº NUM001 de Gandía, domicilio de Hernan y su pareja sentimental. Dictado el auto por el Juzgado de Guardia el3 de junio de 2009, autorizando la entrada y registro la diligencia se produjo el mismo día las 17,26 horas, con presencia en dicho registro del padre de Hernan ; en el interior de la vivienda fueron hallados los siguientes objetos y sustancias: -60 # en 1 billete de 50 y uno de 10, que procedían de la ilícita actividad de Hernan - Una Balanza de Precisión marca Salter,de color negro, existiendo sobre ella restos de sustancia blanca que una vez hechoel test porla Policía resultó positivo a cocaína, objeto utilizado por Hernan para su ilícita actividad.

- Un envoltorio de plástico con una sustancia marrón que tras se analizada resultó ser heroína con un peso de 0,30 gramos con pureza de 12,09 %, valorada en mercado ilícito en 7,72 #y cuyo destino era ser vendida a terceros.

- Una caja negra con inscripción BLOW conteniendo en su interior:Una pistola negra con la Inscripción SIG SAUER número serie NUM003 con un cargador de 13 balas de 9. mm parabellum de punta blindada.

Una pistola marca TAURUS modelo PT24/7 PRO número serie parcialmente borrado pudiéndose leer NUM004 , con 2 cargadores y funda de cadera.

Ambas pistolas son armas de fuego cortas, clasificadas en secc 3ª del art 13,1,1 categoría del Reglamento de Armas , estaba en perfecto estado de funcionamiento siendo necesaria para su tenencia la guía de pertenencia y licencia de armas careciendo de la misma Hernan .

Hernan estuvo en prisión provisional por estos hechos desde el 3.6.2009 hasta su libertad bajo fianza ejecutada el día 13.8.2009.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar el letrado del acusado planteó como cuestión Previa la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada por el Juzgado de Instrucción en el domicilio del acusado Hernan según consta en las actuaciones porque se violó sus derechos, causó indefensión al mismo al no poder estar presente en dicha diligencia, fundamental, pese a poder y querer estar en la diligencia, ya que en la fecha del Registro estaba detenido en Comisaría y no le advirtieron de lo que sucedió ni le dieron oportunidad de estar presente en la entrada y Registro. Para ello alude al contenido del art. 569.2º L.E.Crim y la doctrina Tribunal Supremo en sentencia 1422/2001 de 10 de julio en apoyo de sus argumentos.

Vistas las alegaciones vertidas por la defensa del acusado es prioritario resolver las mismas y considerar si dicha diligencia de entrada y Registro, folios 199-203, donde se encontraron las armas objeto de este juicio y otros elementos indicativos del tráfico de drogas, es una prueba nula por infraccióndel derecho a la tutela efectiva y derecho de defensa; en efecto, consta en autos que dicha entrada y registro fue autorizada por medio del auto judicial de 3.6.2009 del Juzgado de Instrucción de Gandía , folio 189; consta que la entrada y registro en el domicilio del acusado se produjo y ejecutó materialmente el mismo día 3 de junio de 2009a las 18,35 horas constando en la misma presentes el Secretario judicial, el equipo de Policía Nacional yel padre del acusado Rubén (folio 199) y la presencia del padre se debe a que la P.Nacional consideraba el domicilio del padre del acusado el lugar del registro, de hecho el padre visitaba la casa con asiduidad; estaprueba es esencial para el resultado de este juicio oral a la vista de las armas encontradas en dicho lugar amén de otros elementos indicativos de delito contra la salud pública al encontrar en dicho domicilio del BARRIO000 , CALLE000 , NUM001 de Gandía, elementos como una balanza de precisión con restos de cocaína, envoltorio de plástico con droga, y las dos armas de autos que pueden constitur el delito de tenencia ilícita de armas.

El iter policial para llegar a la necesidad de la entrada y registro en el lugar de autos, sospechoso de ser lugar de venta de drogas a terceros, es que tras las investigaciones de una red de trafico de drogas en el BARRIO000 de Gandía, la P .Nacional siguió las posibles ventas en el domicilio de autos por parte del acusado y de su padre y otras personas, detectado que en la CALLE000 , NUM001 hay varias visitas depersonas, toxicómanos que acuden a comprar droga; tras esta investigación ydetener al acusado Hernan el 28 marzo de 2009 por una posible venta puntual de droga, la P.Nacional se centró en el domicilio de autos como perteneciente a Cerilla , padre del hoy acusado Hernan y tras observar que podrían cometerse delitos en dicho lugar, detienen a Rubén , a Hernan y a 2 personas mas (folio 226, tomo II). La investigación policial llevó la los Agentes a registrar los posibles domicilios del padre del acusado, alias ' Cerilla ', Sr. Rubén , en Xeresa y en Gandía, y así en folio 184-187 se pidió y autorizó la entrada y Registro en domicilio del sr.

Rubén sito en CALLE000 , NUM001 de Gandía; a dicho registro concurre el detenido, folio 250. Mientras esto se desarrollaba, el hoy acusado estaba detenido en calabozos mientras seguíala investigación de los hechos, y consta que el mismo estuvo detenido hasta el 6 de junio de 2009 cuando fue llevado a declarar al Juzgado de Guardia de Gandía (folio 420) y dictada su prisión; en dicha diligencia y declaración (folio 420) de Hernan no protestó ni alegó indefensión alguna por no estar presente en el Registro de su casa, y no contestó a preguntas formuladas tanto sobre el tráfico de drogas así como por la tenencia de armas.

Por tanto, es importante en este supuesto señalar, que el acusado no denunció antes su posible indefensión por la inasistenciaal registro de su casa ni dijo a la Policía que prefería estar presente en dicho acto, que todos los datos del registro se siguieron con el padre del acusado, con auto judicial y con la asistenciadel secretario judicial por lo que no existe violación del derecho fundamental de defensa en este caso y asíexiste cumplimiento expreso del art 569 LECRim :' El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente lerepresente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presenciade un individuo de su familia, mayor de edad. Si no lo hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo ».

A la vista del auto judicial de entrada y registro, el acta del 3 de junio de 2009, la presencia en el registro del padre del acusado, sin que conste la expresa imposibilidad denunciada en su momento de la asistencia del hoy acusado Sr. Hernan , de poder acudir a dicha diligencia, sin producirse indefensión al mismo, procede denegar la peticiónde NULIDAD instada por la defensa.

En todo caso el hecho ocurrido es una irregularidad procesal o defecto no sustancial, que no conlleva ineficacia de la diligencia de entrada y Registro del 3.6.2009; esta prueba posteriormente y en el acto del juicio oral es ratificada y llevada al plenario por la testifical de los agentes de P.Nacional por lo que su resultado es de PRUEBA VÁLIDA, pudiendo se valorada como una actividad probatoria mas en los autos.

LASTS1422/2001 de 10 de julio,alegada por la defensa, estudió esta cuestión y centró en un caso similar al presente el debate en lo sgte: ' Otra cosa es el efecto que haya derivarse de la no presencia del interesado en estas actuaciones procesales. A veces quizá puede considerarse una mera irregularidad procesa l.(...)Para esto está el Secretario del juzgado que da fe de ello. Se trata de una exigencia del principio de contradicción procesa l. El principio de contradicción en el proceso penal rige con plenitud en la fase del juicio oral. También regía enalgunos aspectos concretos en el trámite de instrucción, pero a partir de la Ley 53/1978, de 4 de diciembre ,impera como regla general también en esta fase sumarial o de diligencias previas, por lo dispuestoentre otros,en los arts. 118 y 302 LECrim que quedaron modificados por la Ley 53/1978, que determinan, por un lado, la necesidad de que las diligencias penales se entiendan de modo inmediato con la persona que aparezca comoimputada (art. 118 ) y, por otro lado, la posibilidad de actuar este imputado como parte en la tramitación completa de la instrucción, de modo que, si designa Abogado y Procurador (o solamente Abogado -art. 788-), con él habrán de entenderse todas las diligencias, salvo en los casos en que se acuerde el secreto del procedimiento( art. 302)' Ante la posible irregularidad procesal al no estar presente el morador Hernan en el registro desu domicilio, hecho que no procede indefensión alguna esencial que afecte a la tutela judicial efectiva, sino al principio de proporcionalidad y contradicción procesal, pudiendo privaral acusado y a su abogado poder formular posibles alegaciones a tal diligencia de registro domiciliario, visto que no se opuso al mismo ni planteó cuestión expresa de nulidad anteriormente, procede denegar la solicitud de NULIDAD interesada por ladefensa como cuestión previa al comienzo del juicio oral.



SEGUNDO : Valorando libremente y en conciencia el conjunto de las pruebas realizadas en el juicio oral bajo la inmediación judicial, la declaración del acusado en el juicio oral no sirvió mas que para negar los hecho denunciados alegando que él nunca se dedicó a vender drogas y menos en su domicilio donde vive con su pareja e hijos menores, que cuando estaba detenido no le avisaron de la práctica del registro en su casa, se enteró del mismo mientras estaba en Comisaría y quiso participar.

La prueba de cargo del Ministerio Fiscal es muy exhaustiva en cuando a las declaracionesde los testigos agentes de la Policía Local y de la Policía Nacional que intervienen en los hechos declarados Probados.

Enel juicio oral los agentes de Policía Local número NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 de Gandía en su declaración del plenario no dejaron duda alguna de ver directamente al acusado desde la ventana de su casa dar a persona una bolsita y recibir dinero a cambio, que lo ven desde cerca cuando estaban de patrulla en la moto, que su visión fue clara de ver el brazo de un hombre dentro de la casa, acudiendo enseguida a la casa y tras llamar a la misma observan que en dicho domicilio solo está presente el acusado y nadie mas, siendo el mismo brazo el de la persona que entregaba la droga al viandante desde laventana de la casa. Así lo dijeron enel juicio oral los agentes de P. Local nº NUM005 y NUM006 en el hecho observado como indiciario el día 10 de marzo de 2009; en cuanto a la segunda vena, 21 de marzo 2009, los testigos Policías Locales nº NUM007 y NUM009 no tuvieron igualmente duda alguna en ver el mismo hechos anteriores, venta desde la ventana de la casa del acusado a una mujer de una sustancia sospechosa, que resultó ser heroína, que nadie mas estaba en la casa ese día acudiendo los agentes a los pocos segundosa la casa alver el hecho desde la distancia.

Los testigos P.Nacionales que comparecieron al plenario ratificaron todas sus actuaciones una por una, el registro en el lugar de hechos, casa del acusado ,observan las existencia de las armas en la casa y que después son analizadas, que nadie se opuso al registro de la casa, observan ademas los elementos indiciarios de la venta de drogas como la balanza de precisión, de ser un lugar de ventas de drogas y de su preparación.

El resto de pruebas periciales y no impugnadas ratifican el valor de droga en el mercado ilícito, el informe pericial de las pistolas siendo armas cortas prohibidas sin licencia ni guía de pertenencia por el acusado (folios 1286 ) asi como el análisis de las sustancias por la perito Coro (folio 218, 1108 y1267).



TERCERO .- Vistas las anteriores pruebas válidamente celebradas en el juicio oral y conforme al resultado que arrojan las mismas los hechos declarados probados son constitutivos de un d elito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368- 1º del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas.

El art. 368 CP recoge el tipo básico del delito de tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotópicas. El bien jurídico protegido es el valor de titularidad colectiva y naturaleza difusa que se conoce por salud pública, como parcela determinada de la seguridad colectiva que es el bien genéricamente protegido en el Título XVII, y se conceptúa como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos o, en otras palabras, como tutela de la normalidad y regularidad del tratamiento de sustancias destinadas al consumo, como 'seguridad e higiene de los productos del consumo'. El objeto material del delito lo constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotópicas. No existe una definición legal de estos productos tratándose de un concepto normativo a determinar por los Tribunales. Para algunos autores, defensores de la teoría de la definición rígida, nos encontramos ante una norma penal en blanco que ha de ser integrada por los convenios internacionales suscritos por España, que forman parte del ordenamiento interno conforme a l art. 96.1 CE Desde el punto de vista médico, a la luz de las declaraciones de la Organización Mundial de la Salud se puede entender por droga la sustancia, natural o sintética, cuya consumición repetida, en dosis diversas, provoca en las personas: 1) dependencia psíquica (v.gr. deseo abrumador o necesidad de seguir consumiéndolas) , 2) tolerancia (v.gr. tendencia a aumentar la dosis) y 3) dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia que hace verdaderamente necesario su uso prolongado. El mismo concepto es aplicable a los estupefacientes y a las sustancias psicotrópicas que sólo difieren en cuanto a la forma en que actúan.Son estupefacientes, por ejemplo, el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y la cocaína, la heroína, la morfina, el opio y la codeína. Son sustancias psicotrópicas los barbitúricos, las anfetaminas, el ácido lisérgico o LSD, la mescalina, la psilocibina, etc.

En este caso las pruebas del juicio sirven para probar el indicio primario del hecho probado del 10 de marzo de 2009 donde se pudo observar al acusado vendiendo una sustancia, que no se pudo analizar.

Pero el segundo hecho de la venta a la mujer, en concreto a Delia , aunque ella lo negare como testigo interesado, es reiteradamente comprobado por los testigos agentes de P.Localde Gandíaque no tienen duda alguna deidentidad de la persona que vendía. Por último la prueba de este delito son los objetos hallados en el domicilio del acusado, muy indicativos del pesajedela droga, bote y envoltorio de plásticos con restos de droga, para probar que su actividad delictiva lo era en esta materia.



CUARTO. - En relación al delito de tenencia ilícita de armasdel art 564 CP , la jurisprudencia ha señalado que se trata de una infracción de peligro abstracto que no requiere para su consumación más que la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate ( STS nº 947/2011, de 21 de septiembre ). En la sentencia de 27 de enero de 1993 se añadía que la jurisprudencia exigía que la conducta exteriorice o implique aquél ánimo de conservarla que se deduce de una cierta continuidad o duración en tal situación posesoria, de manera que '. se ha descartado en casos de mera reparación, entrega inmediata, breve traslado por encargo y similares de transitoriedad que excluye propósito de tenencia propia y posibilidad de propósito de uso o conservación '.

De otra parte, se han admitido los supuestos de 'tenencia compartida' con indistinta libre disposición del arma, sin que sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria durante un cierto período de tiempo, pues basta la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía ( STS nº 2123/2002, de 16 de diciembre ). En similar sentido, la STS nº 120/2010, de 27 de enero .

En este caso, el Tribunal declara probado que el acusado tenía a su disposición directa las dos armas, pistolas cortas, lo cual resulta suficiente para establecer la comisión y autoría del delito. De otro lado, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la afirmación se apoya en que las armas fueron encontradas en su domicilio en el curso de la entrada y registro ordenados judicialmente,conla disponibilidad de las mismas.

De acuerdo con el informe de conclusiones definitivas deL M.Fiscal, este hecho es un solo delito y no dos, y vista laretirada de una acusación, la condena solo puede ser por un sólo delito.



QUINTO .- De acuerdo con el contenido del artículo 66-6º del Código Penal la pena de determinará e individualizará atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor gravedad del hecho razonándolo en la sentencia; en este supuesto concreto resulta que al no existir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se debe imponer la pena dentro del grado mínimo valorando y ponderando la edad del acusado y la búsqueda de su reinserción social lo antes posible así como de su rehabilitación, atendiendo a la gravedad del hecho procede imponer La pena que se dirá muy cerca del límite mínimo de la pena prevista para el delito enjuiciado.

Para el Delito del Art. 368 CP , delito contra la salud pública,en sustancia que causa grave daño a la salud, tramo de la pena de3 a 6 años de prisión, aplicando la nueva redacción dada por LO 5/2010 por ser mas beneficiosa, procede imponer la pena de 3 años y 4 meses de prisión teniendo en cuenta la escasa venta de heroína(peso de 0,10 g, con una pureza de 6,58% y que cuyo valor en el mercado ilícito es de 2,60#.) pero esta SALA no puede olvidar que el acusado no realizó un acto aislado de venta de estupefacientes sino que consta que anteriormente realizó otra venta (aunque no se conoce la sustancia al no poder ser analizada) pero además consta que en su domicilio tenía elementos indicativos, indicios racionales de entidad, para concluir que su casa era un lugar habitual de venta de drogas, a la vista de los elementos hallados en su domicilio tras la entrada y registro por el Juzgado; el tramo de la pena, sin agravantes ni atenuantes, es en la mitad inferior de la pena, es decir, de 3 a 4 años y 6 meses de prisión. La determinación de la pena es este supuesto enjuiciado será de 3 años y 4 meses en base a la diversa actividad desarrollada por el acusado.

No concurre motivo alguno en el otro delito de tenencia ilícita de armas, de mera actividad, para graduar la pena en mas alta duración que la mínima, por lo que la pena a imponer será la mínima de 2 años de prisión del art 564,2º,1º CP .



SEXTO : No se aprecia la concurrencia en el acusado al tiempo de la comisión del reseñado delito de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO .- De conformidad con el mandato del art. 123, siguientes y concordantes del Código Penal , el condenado debe asumir el pago de las costas de este procedimiento.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hernan como autor responsable de un delito contra la salud pública,en sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 4 meses de prisión, y multa de 31 # con 1 mes de arresto en caso de impago de la multa, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Hernan como autor responsable de un delitode tenencia ilícita de armas,sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales.

Se DECRETA el Comiso del dinero intervenido, el comiso y la destrucción de la sustancia y efectos intervenidos al acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonaráal condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los 5días siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.