Sentencia Penal Nº 394/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8687/2014 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20120052012

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 8687/2014

Nº EJECUTORIA:

Asunto: 301553/2014

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 191/2013

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº15 DE SEVILLA

Negociado: 1C

Contra: Ángeles

Procurador: MANUEL IGNACIO PEREZ ESPINA

Abogado:

Ac.Part.: Eladio

Procurador: JOSE IGNACIO ALES SIOLI

Abogado:

SENTENCIA NUM. 394/2015

ILTMOS. SRES.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO. (Ponente).

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA.

En la Ciudad de Sevilla, a 28 de julio de 2015.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado número 191/13 instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla, por delito de APROPIACION INDEBIDA y ESTAFA, en el que viene comoacusada Ángeles , con D.N.I. NUM000 , hija de Ignacio y Esmeralda , nacida el día NUM001 de 1950, vecina de Sevilla, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo ostentado su representación el Procurador Sr. Pérez Espina. Ha ejercido laacusación particular Eladio representada por el Procurador Sr. Ales Sioli, ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el 6 de julio de 2015, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de la acusada, testigos propuestos y documental.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito continuado de apropiación indebida estafa de los art. 252 , 250 1.5 º y 6 º y 74 del CP , estimando autora a la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que solicitó se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 14 euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y costas. Indemnización a herederos de Lorenza en importe de la venta del inmueble de Lorenza una vez descontada la plusvalía abonada 161.466.66 euros, así como con la cantidad de 30.070 euros, por reintegros no justificados mas interés legal.

La acusación particular calificó los hechos como un delito de apropiación indebida y delito de estafa previsto y penado en los arts. 252 y 250.1º del Código Penal . De los referidos delitos es responsable Ángeles en concepto de autora y procede imponer a la acusada por el delito de apropiación indebida seis años de prisión y por el delito de estafa seis años de prisión. Ángeles indemnizará a Lorenza en la suma de 184.012Â?60 euros.

TERCERO.- La defensa en igual trámite interesó la libre absolución de su defendida, con declaración de oficio de las costas procesales.

Ángeles , mayor de edad y sin que conste antecedentes penales, mantenía una relación de amistad con Lorenza , nacida el NUM002 de 1931, hasta el punto de haberle entregado un poder general con facultades muy amplias el 25 de agosto de 2010 ( incluía la enajenación de bienes, abrir y cancelar cuentas bancarias, comprar obligaciones etc...); cuando en esa época decidió ingresar en una residencia.

Lorenza , puso en venta un inmueble en C/ DIRECCION000 núm NUM003 de Sevilla y encargó su gestión a Ángeles , quien, con aquel poder vendió el inmueble en escritura pública de 30 diciembre de 2010. En la escritura pública se hizo constar que 3.000 y 23.995 euros se entregaban en efectivo a la vendedora y 141.004,41 euros mediante cheque que fue ingresado en una cuenta núm NUM004 de la entidad Cajasol cuya titular era Lorenza , luego, el 7 de enero de 2011 se aperturó un plazo por importe de 140.000 euros. Parte de ese dinero y en concreto 104.000 euros fueron destinados el 21 de marzo de 2012 a la compra de un fondo de inversión en otra cuenta rotulada con el núm NUM005 . La plusvalía fue satisfecha por al vendedora.

De igual modo, con el poder otorgado, se abrieron otras cuentas en esa entidad bancaria de la que Ángeles con el consentimiento y en otras ocasiones con la propia presencia de Lorenza , áquella dispuso de cantidades para sufragar gastos de Lorenza , tales como peluquería, residencia, ayudas a terceros y viajes que Ángeles , Lorenza y terceros realizaban y que en parte sufragaba Lorenza . En concreto Lorenza figura como titular única en la cuentas NUM006 . Como cotitular en la cuenta NUM007 y Ángeles como titular única en las NUM008 y NUM005 .

Esta dinámica de reintegros y gastos cargados en las cuentas NUM008 , NUM006 y NUM007 se ha desarrollado al menos desde febrero de 2011 a febrero de 2013. El 30 de diciembre de 2011, la acusada presentó en la entidad Cajasol un documento por el que Lorenza renunciaba a ser titular de la cuenta número NUM009 , dejando únicamente como titular a la acusada. En fecha 29 de marzo de 2012, la acusada contrató un fondo de inversión por un importe de 104.000 euros procedente de una cuenta de la que era titular en la Caixa, este dinero procedía de la venta de la vivienda.

En fecha 4 de abril de 2012, contrató pagarés de la Caixa por importe de 36.000 euros y en fecha 21 de marzo de 2012 contrató un fondo de inversión por importe de 3.000 euros que en mayo de 2013 arroja un resultado positivo de 3.519,70 euros. Tanto en el pagaré como en este fondo aparece en 2013 como titular indistinto. Estas cantidades también proceden de la venta de la vivienda. Lorenza falleció el 14 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida ni estafa y es así porque no se han acreditado con la certeza que toda condena penal exige los hechos que sirvieron de base a la acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular, hasta el extremo de crear dudas racionales en el ánimo del Tribunal, dudas que, por imperativo del principio in dubio pro reo, determinan que deba dictarse sentencia absolutoria, y ello porque ninguna prueba se practicó en el solemne acto del juicio oral que haya determinado que conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se lograra la convicción acerca de la culpabilidad de los acusados.

SEGUNDO.- La constatación de déficit probatorio de cargo suficiente impone la absolución de la acusada Ángeles .

La doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él de los acusados.

La negación de los hechos por la acusada supone la obligación de probar los negados a la acusación.

TERCERO.-Las acusaciones mantienen que la acusada ha cometido un delito de apropiación indebida y en el caso de la acusación particular, también de estafa.

Empezando por la apropiación indebida hemos de decir que, conforme a la jurisprudencia, la estructura del delito de apropiación indebida exige como elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos (dinero, efectos valores u otra cosa mueble o activo patrimonial); el sujeto activo ha de tener el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. Se ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31.5.93 , 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produce bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada y d) que se produzca un perjuicio patrimonial por ser el delito de apropiación indebida un delito de enriquecimiento.

Tales requisitos no se cumplen en el presente caso;

En el presente caso contamos con pruebas exculpatorias e inculpatorias. Las primeras vienen referidas a la declaración de la acusada que reconoce que desde hacía cuarenta años conocía a Lorenza , que(su ahijado le sacaba dinero, ingresa en la residencia y a ella la llamaba para que le llevase dinero, le da un poder en agosto de 2010, ambas estaban de cotitulares en las cuentas bancarias, Camilo era amigo de Lorenza y empleado del Banco y él era quien decidía invertir, Lorenza tenía gasto superiores a 800 euros mensuales y la venta del piso de la DIRECCION000 , ella le ayudó, se ingresaron 141.004Â?41 euros y el resto lo puso este señor en depósito. Ella no se quedó con 23.995 euros. Lorenza le mandaba una cantidad al ahijado que era variable, el poder lo usó exclusivamente para la venta de la casa. Queda dinero aunque no sabe cuanto, cuando se sacó el plazo fijo, ahí queda dinero pero no sabe cuánto).Y el informe del forense al folio 80 del Rollo concluye que, previo a la fecha 12 de julio de 2010, respecto de Lorenza no existe constancia de ninguna alteración que influyese en la capacidad de decidir ni tampoco a la fecha de realización del ingreso en centro residencial. En fecha 4 de febrero de 2012, ésta Señora presenta buen estado cognitivo y caminaba con andador por la residencia Geron donde vive, y en fecha 3 de abril de 2012 tampoco existía alteración de la capacidad de decidir.

Las pruebas inculpatorias son las declaraciones de Reyes que dice que ' Camilo le dijo que el dinero estaba a nombre de la acusada a plazo fijo, que su abuela estaba de la cabeza bien. En abril de 2012 acompañó a su abuela a presentar la denuncia porque todo estaba a nombre de Ángeles . Su abuela crió a su hermano Eladio y siempre le dio dinero, cobraba unos mil euros y a veces no llegaba a fin de mes. El 25 de abril de 2012, su abuela le dio un poder a su favor cuando empezaron a gestionar su cuenta, no había fondo ninguno, su hermano era toxicómano y su abuela le dio dinero para su vicio. Sabe que Ángeles sacaba más dinero del que le pedía Lorenza , fue su abuela quien dijo que no era su firma en el escrito de renuncia a la titularidad de la cuenta' y Eladio , que es ahijado de Lorenza ,y manifiesta que le daba dinero, que no le ha quitado nada a su abuela.

Contamos con una tercera prueba que es la documental incorporada a las actuaciones en la que consta poder general otorgado por Lorenza en favor de Ángeles el 25 de agosto de 2010 (folio 34). Baja de la titular Lorenza en la cuenta que finaliza en NUM009 de 30 de diciembre de 2011 (folio 33) y apoderamiento otorgado por Lorenza a favor de Reyes de 25 de abril de 2012 (folio 15).

Movimientos de Cajasol en los que en la cuenta NUM004 se produce como mas significativos, una entrada de 24.000 euros que salen el mismo día 30 de diciembre de 2010 para un fondo y entrada de 141.004 el 30 de diciembre de 2010 que salen para apertura de plazo el 7 de enero de 2011.Certificación de la entidad La Caixa (folio 113) de titulares de distintas cuentas en las que en unas Lorenza figura como titular y en otras como cotitular con Ángeles y en otras está única como titular. Se acompaña un extracto de las cuentas de los movimientos de distintas cuentas de los dos últimos años -febrero de 2011 a febrero de 2013- folio 124 a 137. Según información bancaria, existe un expediente de fondos de inversión por importe de 104.000 euros (folio 114). Se incorporan dos certificaciones de La Caixa de 17 de mayo de 2013, afirmando la titularidad indistinta de un Fondo de Inversión por importe de 3.591Â?70 euros (folio 207) y pagarés de empresa por importe de 36.000 euros (folio 208).

Por último, contamos con la información aportada por Camilo empleado de El Monte, luego Cajasol y hoy La Caixa que afirma que, ,después de la venta de la casa, cree que se hizo un producto financiero a nombre de Ángeles y Lorenza , cree recordar un ingreso de un cheque de 141.000 euros en la cuenta. Cree que se hizo un plazo fijo y una parte se destinó a un Fondo de Inversión. No recuerda la fecha de vencimiento del plazo fijo. Fue Bombi quien le dijo se lo invirtiese. Antes de ingresar en la residencia venía al Banco a retirar dinero, luego no lo sabe porque lo trasladaron. No recuerda que Eladio fuera al Banco a retirar dinero, pero Lorenza le contó que una vez le sustrajo la tarjeta del cajero. Recuerda que vino Lorenza a hablar con él con una chica pero no le dijo que Ángeles le había engañado'.

CUARTO.- Pues bien, analizado el contenido de la prueba (las manifestaciones en la instrucción de Lorenza , no son tenidas en cuenta porque no han podido ser sometidas a contradicción porque falleció el 14 de febrero de 2013 y sus manifestaciones anteriores no fueron objeto de lectura ex art. 730 de la LECRIM .), llegamos a la conclusión de que no existe delito de apropiación indebida porque falta el requisito básico y fundamental del ánimo de lucro. Nos explicamos.

Cierto que la acusada vendió el 30 de diciembre de 2010 el piso propiedad de Lorenza por importe de 168.000 euros que fueron abonados, según escritura pública (folio 152), de la siguiente forma; en efectivo se entregaron 3.000 y 23.995 euros a la vendedora. Mediante cheque por importe de 141.004 fue ingresado en la cuenta NUM004 ( folio 62), luego se constituye un plazo. Observamos que el 21 de marzo de 2013 se compra un Fondo de Renta Fija por importe de 104.000 euros y la acusada consta como titular indistinta de un Fondo de Inversión por importe de 3.571Â?70 euros y pagarés de empresa por importe de 36.000 euros (folios 206, 207 y 208).

También es cierto que durante el periodo febrero 2011 a febrero de 2013 se producen una serie de movimientos en las cuentas en las que aparecen como titulares Lorenza y Ángeles .

Pues bien, nada que objetar ni advertimos indicio delictivo alguno contra Ángeles por el hecho de que se produzcan reintegros y pagos en esas fechas,-febrero de 2011 a febrero de 2013-que pudieran ser sospechosos de haber sido objeto de apropiación por Ángeles porque, esos mismos movimientos y por similares cantidades, se siguen produciendo a partir de abril de 2012 en que Lorenza apodera Reyes y ésta le acompaña al Banco.

Tampoco podemos deducir intención delictiva de apoderamiento por parte de la acusada Ángeles del dinero extraído de las cuentas si tenemos en cuenta que en esas se cargaban en gasto ordinario de Ángeles tales como peluquería, dinero entregado a Eladio (ahijado) para gasto de coches, moto gastos de residencia, ayudas a terceras personas, viajes, etc. A mayor abundamiento, los de mayor cuantía son reintegros firmados por Lorenza y Ángeles (folio 113).

En esa tesitura, el importe objeto de apropiación se contraería a los 168.000 euros obtenidos por la venta del piso. Pues bien, si tenemos en cuenta de que existen unas cantidades por importe de 104.000 más 36.000 más 3.591Â?70 que vienen a demostrar que el dinero no ha sido gastado en provecho propio de Ángeles sino que sigue existiendo, no podemos concluir que haya existido apropiación indebida del dinero por la venta del inmueble en aquel lejano 30 de diciembre de 2010.

Los 36.000 y 3.591Â?70 euros son de titularidad indistinta, es decir, no exclusivo de la acusada Ángeles . Aunque en los 104,000 euros del fondo de inversión aparezca la acusada como titular único (folio 113), lo único que puede reprocharse a Ángeles es que no haya puesto a disposición de Eladio (instituido heredero en testamento de 20 de junio de 2012,-folio 191-) el importe de esas cantidades (104.000 más 36.000 más 3.591Â?70 euros ) y en este caso, será el heredero, Eladio , quien deba accionar en vía civil contra la ahora acusada Ángeles , pero no podemos condenar a Ángeles por delito de apropiación indebida cuando los reintegros ordinarios no revelan esta intención delictiva (estarían justificados por gastos ordinarios de Lorenza que, curiosamente, continúa cuando es apoderada Reyes ) y cuando Ángeles no ha gastado el dinero o lo ha hecho desaparecer sino tan solo lo ha puesto en cuenta única en el supuesto de 104.000 euros, posiblemente, en espera de que fuera nombrada heredera, circunstancia que finalmente no se produjo y que por desavenencias posteriores con el instituido heredero y su hermana (nótese que el Fondo se compra el 21 de marzo de 2012 y la denuncia se produce el 19 de abril de 2012), ha condicionado que no haya sido devuelto.

QUINTO: Resumiendo, no hay delito de apropiación indebida porque no ha habido ánimo apropiatorio o de lucro entendido éste como 'cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su conducta antijurídica' ( STS 523/1998 y 722/1999 ) y en el caso no se prueba que el dinero se empleara para fines económicos propios ni ajenos, sino que de modo erróneo (en la creencia de que iba a ser beneficiaria posterior del dinero obtenido por la compraventa del piso) lo ingresó en una cuenta de titular única para la que estaba autorizada por poder de 25 de agosto de 2010. También constituyó un Fondo de Inversión el 21 de marzo de 2012 que a fecha de 15 de mayo de 2013 importa 3.591Â?70 euros, compró pagarés de empresa con fecha 4 de abril de 2012 por importe de 36.000 euros; ahora bien, en estos últimos supuestos aparece la adquisición de modo indistinto.

SEXTO.-Ha entendido la acusación particular que los hechos también serían constitutivos también de un delito de estafa. La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege', con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el artículo 248 del Código Penal vigente. Comete, pues, estafa quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio, como tiene declarado las SSTS de 23 de abril de 1997 y 10 de septiembre de 2004 , de los elementos esenciales siguientes:

1) un engaño precedente o concurrente;

2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo;

5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

6) ánimo de lucro.

En definitiva, es necesario acreditar la existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos clave que diferencian el ilícito penal del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

El engaño integra, pues, el primer y esencial requisito de todo delito de estafa de manera que si no se acredita su concurrencia, el Tribunal no puede entrar ya a valorar la existencia o no de un perjuicio que en cualquier caso no hallara causa en una conducta defraudatoria penalmente relevante a título de estafa.

En el presente caso, no consideramos que haya existido engaño. La acusación particular mantiene, en esencia, que la acusada Ángeles urdió un plan para hacerse con el dinero, abusando de la confianza personal que Lorenza tenía depositada en la acusada . Esta con el poder otorgado dispuso de fondos con animo de lucro personal.

Pues bien, después de valorar la prueba practicada consideramos que la tesis de la acusación no es sostenible. No hubo plan, abuso de confianza ni aprovechamiento de las condiciones personales de Lorenza , ni este fue inducida a error porque no se acredita restricción cognitiva alguna y el poder fue otorgado de modo consciente y voluntario.

Toda la dinámica de las actuaciones de Ángeles esta convalidada por el amplísimo poder otorgado. No hubo manipulación de su voluntad. No hay prueba de manipulación falsaria alguna. Podrá cuestionarse la existencia de delito de apropiación indebida ( que tampoco existe por lo argumentado en los anteriores ordinales), pero nunca delito de estafa.

No podemos considerar como probado que la acusada haya engañado a Lorenza .

Los elementos del delito de estafa no son enteramente coincidentes con los de la apropiación indebida; así, como señalan las SSTS 715/1996 y 621/1997 , hay entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. Expresada así la diferencia, es lo cierto que en el presente caso no se advierte que concurra el engaño por lo que no cabe hablar del engaño bastante que exige la estafa. En consecuencia también se absuelve de tal imputación a la acusada Ángeles .

SEPTIMO.- Si no hay condena por delito( ni apropiación indebida ni estafa) no puede existir pronunciamiento indemnizatorio en sede penal y será el instituido heredero quien podrá accionar contra la ahora acusada por los importes reseñados y cualquier otro perjuicio que se le pueda haber ocasionado y quisiera reclamar.

OCTAVO.-Se impone por lo expuesto la sentencia absolutoria y procede declarar de oficio las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Crim .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Ángeles de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que se le acusa, declarando de oficio las costas causadas. Firme esta resolución, cancélense las medidas aseguratorias adoptadas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe imponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.