Sentencia Penal Nº 394/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 974/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

Juzgado: Penal - 5

Causa: P. A. 55/12

Rollo: 974 de 2015

S E N T E N C I A Nº 394/15

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Carlos Luis Lledó González ,

D.ª Carmen Barrero Rodríguez

En la ciudad de Sevilla a quince de julio de 2015

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 55 de 2012, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla por delitos de violencia habitual y maltrato de obra en la pareja imputados a D. Emiliano ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado ,representado por la procuradora D.ª Carmen Carrasco Castelló y defendido en esta instancia por el letrado D. Antonio Manuel Tejero Bermudo.

Han sido partes en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Teresa Sánchez Mancha, y la coacusada y acusadora particular D.ª Fermina , representada por la procuradora D.ª Pilar Martínez Valero y asistida por la letrada D.ª Raquel Carrasco Sanz.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de abril de 2014, la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

Emiliano , mayor de edad y con antecedentes penales, e Fermina , han estado casados durante 18 años y tienen dos hijos en común nacidos el NUM000 de 1992 y el NUM001 de 1996 .

Desde hace muchos años Emiliano ha venido sometiendo a Fermina a episodios de agresiones, llegando a cogerla por el cuello y levantarla del suelo, así como a insultos, llamándola 'basura, menopáusica' entre otros apelativos despectivos, a menudo en presencia de sus hijos. La sometía a un control estricto de todos sus actos no permitiéndole vestir como ella quería ni realizar actividades como asistir a clases de inglés o ir a Sevilla.

Como consecuencia de éste clima de violencia física y psíquica sufrida, Fermina presenta trastorno ansioso depresivo, así como un nivel de autoestima bajo.

Si bien a lo largo de la relación las agresiones físicas han sido innumerables han quedado acreditadas las siguientes :

1º. En el verano de 2007, cuando ambos se encontraban con un grupo de amigos en una piscina de una finca situada en el término de La Luisiana, en el curso de una discusión Emiliano inopinadamente dio una fuerte bofetada a Fermina , que no consta que le causara lesión.

2º El día 29 de octubre de 2008, sobre el medio día, al regresar Emiliano al que era domicilio familiar tras un viaje, se originó una discusión en el curso de la cual Emiliano mordió en la mandíbula a Fermina , no constando que se causara lesión.

El día 6 de noviembre de 2008 Don Emiliano acudió al domicilio de los padres de Doña Fermina , donde residía ésta y le manifestó que en el domicilio familiar no había ropa sucia, le preguntó qué ropa llevaba puesta y le pidió que le diera el teléfono móvil.

En conversaciones telefónicas mantenidas con el hijo común Don Victorino , sin que conste fecha de las mismas Don Emiliano hacía referencia a Doña Fermina diciendo 'hija de la gran puta, cabrona, como la pille se va enterar'.

No se acredita que el día 6 de enero de 2008, Emiliano dijera a Fermina que 'se iba a llevar a alguien por delante, que con fecha de seis de enero de 2009 manifestara que iba a entrar por la fuerza en la azotea de Doña Fermina y se iba a llevar por delante a todo el que pille y que el 17 de junio de 2009 dijera que como la viera con otro se la iba a llevar por delante.

No consta acreditado que con fecha de 19 de marzo de 2009 estando Emiliano en unas cuadras de la barriada de Colonda en Écija llegara Fermina diciendo 'mal nacido, cabrón, como te lleves el dinero que es de mi padre veremos a ver lo que pasa luego que mi padre va a ir a por ti' al tiempo que rajaba unas fotos en su presencia y daba dos patadas al coche de Emiliano que le ocasionaron sendas abolladuras.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Emiliano como autor responsable de un delito de MALTRATO HABITUAL ya descrito a la pena 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y seis meses y prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia no inferior a 300 mts. y a comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de un año y seis meses , CONDENÁNDOLE COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia no inferior a 300 mts. y a comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de un año u seis meses, Y CONDENÁNDOLE COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR A LA PENA DE 9 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia no inferior a 300 mts. y a comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de un año y nueve meses y abono de las costas procesales.

Se mantiene la vigencia de las medidas cautelares adoptada en la presente causa.

Por auto de aclaración de 11 de noviembre de 2014 se añadió al fallo de la sentencia el siguiente inciso

Y debo absolver y absuelvo a D.ª Fermina de las faltas de vejaciones y daños de las que se le acusaba.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva y error en la apreciación de la prueba con subsiguiente aplicación indebida de los artículos 153 y 173.2 del Código Penal a la conducta del acusado e inaplicación de los artículos 620.2 y 625 del mismo Código a la coacusada. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular apelada, que presentaron sendos escritos de impugnación.

TERCERO.-Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por especialización a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 4 de febrero de 2015; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 9 de julio siguiente, en cuya fecha quedó visto para sentencia.

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer y extenso motivo del recurso articulado por la defensa del acusado postula la nulidad de la sentencia impugnada por una supuesta incongruencia omisiva que no es en realidad tal, sino simple error por omisión material; ya subsanada además, a instancias de la contraparte, mediante el correspondiente auto de aclaración, conforme permite el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es cierto, en efecto, que en el fallo original de la sentencia no se recogía ningún pronunciamiento expreso sobre las faltas de vejaciones y daños imputadas a la Sra. Fermina ; pero el sentido absolutorio de ese pronunciamiento omitido aparecía ya con claridad en el cuerpo de la sentencia, tanto en el último párrafo del relato fáctico, en el que se declaran expresamente no probados los hechos que podrían constituir las faltas referidas, como al final del cuarto fundamento, en el que se expresa la apreciación de la prueba que fundamenta esa conclusión negativa.

Así pues, nunca hubo la pretendida incongruencia por fallo corto, ya que en realidad la sentencia resolvía todas las pretensiones formuladas por defensas y acusaciones; y, una vez que la involuntaria omisión sufrida en la parte dispositiva fue advertida y corregida mediante el auto de 9 de noviembre de 2014, el motivo de nulidad articulado sobre esa base quedó definitivamente carente de objeto, por todo lo cual debe ahora ser desestimado.

SEGUNDO.-Admitiendo tácitamente, aunque sea de modo subsidiario, lo dicho en el fundamento anterior, la defensa del acusado, en su condición acumulada de acusación particular, insiste en su recurso en su pretensión de condena de la Sra. Fermina como autora de las ya indicadas faltas de vejaciones y daños, supuestamente cometidas en un único incidente, que se dice ocurrido el 19 de marzo de 2009. El motivo no puede prosperar, porque la razonable apreciación probatoria que conduce a la juzgadora de instancia a ese pronunciamiento absolutorio, aunque ciertamente pueda ser discutida por la acusación recurrente, no puede ser alterada en apelación en perjuicio de la coacusada, por las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del órgano ad quem.

En efecto, la controversia probatoria sobre los hechos imputados a la coacusada solo puede dirimirse a partir del difícil y delicado juicio comparativo de credibilidad entre las declaraciones contrapuestas de las partes y del testigo de cargo aportado por el ahora apelante. En esas condiciones probatorias la magistrada a quoresuelve la controversia así planteada, tras un análisis probatorio concreto y no arbitrario, concluyendo en definitiva que las declaraciones inculpatorias no son bastantes en este caso para acreditar la hipótesis acusatoria sin margen de duda razonable, por lo que se impone el pronunciamiento absolutorio de la coacusada.

Así las cosas, a falta de elementos probatorios de naturaleza objetiva que demuestren el error que se atribuye a la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia, y reducida la controversia a la valoración de las pruebas personales practicadas únicamente en primera instancia, no puede sino venir en aplicación al caso la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002 , a cuyo tenor, 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. ( sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 1 y su ya numerosa progenie, entre la que cabe citar las sentencias 43/2013, de 25 de febrero , 88/2013, de 11 de abril , 105/2013, de 6 de mayo , 118 a 120/2013, estas tres de 20 de mayo , y 195/2013, de 2 de diciembre ). Se hacen también eco de esta doctrina en la jurisprudencia ordinaria, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 352/2003, de 6 de marzo , 81/2008, de 13 de febrero , y 292/2009, de 26 de marzo .

En otras palabras: aunque el órgano de apelación no compartiese la motivación probatoria de la sentencia impugnada, no por ello podría sustituir el pronunciamiento absolutorio de la misma por uno de condena, porque la doctrina constitucional expuesta le impediría hacerlo sin haber oído personalmente a denunciante, denunciada y testigo; cosa que no ha hecho ni podría hacer, y mucho menos de oficio. Se impone, por ello, la desestimación del motivo que nos ocupa.

TERCERO.-Entrando así en la médula impugnativa del recurso, las alegaciones vertidas por la defensa del acusado apelante en el escrito de interposición de su recurso no pueden desvirtuar la correcta valoración probatoria en que la sentencia impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad del recurrente como autor de los delitos de violencia habitual y de lesiones leves en la pareja por los que dicho recurrente ha sido condenado en la instancia.

En efecto, la juzgadora de primera instancia ha podido apreciar, con la ventaja heurística de una inmediación vedada a este órgano de apelación, las declaraciones inculpatorias vertidas en el acto del juicio por la denunciante y por el hijo común de las partes, corroboradas en cuanto a determinados hechos concretos, particularmente significativos, por el testimonio periférico de amigos comunes de la pareja, así como, siquiera sea con valor accesorio, por el informe pericial de un psicólogo particular, que advierte en la Sra. Fermina rasgos patológicos congruentes con la vivencia de la situación de maltrato habitual que ella describe. Sobre esa base cognitiva fundamental, la magistrada a quoha efectuado un juicio comparativo de credibilidad con la versión exculpatoria del acusado, que niega cualquier maltrato, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados al recurrente; conclusión a la que llega mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no desprovista de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio positivo de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a la Sra. Juez de lo Penal las declaraciones en juicio de la denunciante; valoración en la que no se aprecia ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica racional del testimonio. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre , 1960/2002, de 22 de noviembre , 1080/2003, de 16 de julio , 936/2006, de 10 de octubre , o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan.

Por su parte, la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria de la juzgadora de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos de las sentencias del Tribunal Supremo acabadas de citar; limitándose a discrepar del juicio de credibilidad perfectamente razonable de la magistrada a quocon argumentos que carecen de consistencia suasoria para generar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del recurrente y frente a los cuales cabe replicar brevemente lo siguiente:

1.- Siendo así que los hechos imputados se desarrollan en el ámbito de las relaciones familiares, no puede aducirse el mero deterioro actual de estas como motivo de incredibilidad subjetiva de la denunciante y del hijo común, cuando no se da de ese deterioro ninguna explicación causal alternativa a la conducta imputada al acusado y que pudiera proporcionar una motivación espuria plausible al doble testimonio inculpatorio de su exesposa y de su hijo; pues la animadversión que puede fundar este tipo de objeción es sólo la que trae causa de relaciones previas y ajenas a los hechos, ya que de otro modo todas las víctimas carecerían de credibilidad.

2.- Carece de sentido especular con lo que debieron hacer o dejar de hacer los testigos de la agresión del verano de 2007; siendo irrelevante, por otra parte, si vieron al acusado propinar la bofetada a su esposa o solo oyeron la discusión, seguida del inequívoco sonido que produjo el golpe, y al dirigir la mirada hacia el lugar del que procedía ese sonido vieron a la Sra. Fermina dirigirse precipitadamente de inmediato al cuarto de baño de la vivienda. Huelga decir que la actitud de normalidad que dice haber percibido el testigo de descargo, que llegó al lugar de los hechos un buen rato después de que estos hubieran sucedido, carece de relevancia, por la doble razón de no ser tanto una percepción como una valoración subjetiva del propio testigo, y del tiempo transcurrido, suficiente para que se hubiera recuperado esa aparente normalidad, en el esfuerzo de todos los presentes (incluida la propia víctima) por restar importancia a lo sucedido. Lo único decisivo es que sobre este hecho hay hasta cuatro testigos presenciales, de los que la defensa no se atreve siquiera a insinuar que pudieran tener algún motivo para mentir en perjuicio del acusado.

3.- Ciertamente, distinto es el cuadro probatorio respecto a la agresión del 29 de octubre de 2008, que carece de testigos presenciales; pero, a falta de estos, de ese hecho hay tres testigos, a la vez periféricos y de referencia, que afirman concordemente haber visto en fechas próximas un cardenal en el cuello de la Sra. Fermina y que esta les contó que se lo había causado un mordisco de su marido, sin que, una vez más, existan motivos para poner en entredicho la credibilidad de estos testimonios

CUARTO.-Aunque incluida dentro de las alegaciones por error probatorio, merece consideración separada, por sus implicaciones jurídicas, la que pretende apoyarse para excluir la existencia del delito de maltrato habitual en el informe pericial de la unidad forense especializada en violencia de género, que no apreció en la relación entre el acusado y su esposa una situación de este tipo, sino de mera conflictividad de pareja, en la que han podido existir conductas violentas por parte de ambos cónyuges, pero no una relación de asimetría entre ellos, que se considera en el informe característica determinante de la referida violencia habitual. Aparte de que no existe constancia de esas supuestas conductas violentas de la Sra. Fermina , de las que el propio acusado solo identifica una, muy tardía, de entidad menor y finalmente no acreditada (el supuesto incidente del 19 de marzo de 2009), el tribunal no puede aceptar, en el plano jurídico, la implícita posición de partida del informe pericial acerca de lo que constituya o no violencia habitual en la pareja, concepto que en este caso la perito excluye ante lo que considera una 'relación consentida', lo que remite, aunque en este caso no se emplee el término de modo expreso, a la exigencia de una 'asimetría' en la relación de pareja. A este respecto nos hemos pronunciado muy recientemente en la sentencia 382/2015, de 9 de julio , de cuyo segundo fundamento reproducimos a continuación los razonamientos principales. Decíamos allí que, ante la contundencia del resto del cuadro probatorio,

de poco vale [...] que el informe de la UVIVG descarte la existencia de 'asimetría', concepto que no puede mitificarse al punto de casi erigirse en un nuevo elemento del tipo del artículo 173.2 del Código Penal , precepto que, por lo que ahora interesa, exige únicamente el ejercicio habitual de violencia física o psíquica en el seno de la pareja, [...] pues precisamente se trata de que el sujeto activo hace de la violencia el único o principal mecanismo de relación, generando, como dice la jurisprudencia, una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima, atentar a su dignidad e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos por esos comportamientos violentos; en todo caso, que uno de los miembros de la pareja utilice la violencia como respuesta a cualesquiera desacuerdos o dificultades en su relación, es de por sí sólo revelador de esa asimetría que se pretende negar, más allá de que en su fuero interno se represente expresamente la dominación como fin último; al igual que en maltrato puntual del artículo 153 no cabe exigir un especial elemento de dominación, tampoco en el maltrato habitual cabe demandar un dolo específico de romper el equilibrio o simetría de la pareja o de imponer la superioridad del varón -lo que puede estar en la explicación histórica o criminológica del tipo, pero no en su estructura típica-, pues aunque la víctima conserve su capacidad de respuesta, su autonomía personal, social y laboral, es evidente que comete este delito quien ejerce de forma habitual violencia sobre ella.

En todo caso, respecto de dicha pericial, debe recordarse que la valoración de la prueba es competencia exclusiva del tribunal ante el cual se ha practicado, sin que pueda aceptarse una suerte de juicio por sustitución que suplante la natural función del órgano judicial; el dictamen pericial, máxime en materias como ésta, es una herramienta probatoria para ayudar a formar la convicción del órgano judicial, pero nunca puede sustituirle en esa función (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 339/2007, de 30 de abril ).

QUINTO.-Incólume así el relato fáctico de la sentencia impugnada, para rechazar el único motivo por infracción de ley articulado en el recurso, que postula la absorción por el delito de maltrato habitual de las concretas agresiones del verano de 2007 y de octubre de 2008, constitutivas por sí mismas de sendos delitos de maltrato de obra en la pareja, basta recordar la cláusula concursal específica contenida en el último inciso del primer párrafo del artículo 173.2 del Código Penal , a cuyo tenor las penas de este delito se impondrán 'sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica'; precepto cuya sola lectura evidencia la improsperabilidad de este último motivo de impugnación.

SEXTO.-Por cuanto se lleva expuesto, en conclusión, entiende el tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía a la magistrada a quoalcanzar la convicción racional de que el acusado realizó los hechos constitutivos de los delitos por los que ha sido condenado sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, y que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión es irreprochable en la revisión rigurosa pero extrínseca a la que forzosamente ha de limitarse esta alzada; como irreprochable es la calificación de los hechos y la individualización de la pena, impuesta en los tres casos en su extensión mínima, por mor de la indiscutida concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y aun por debajo de dicha extensión mínima en el delito de maltrato habitual, en el que concurría el subtipo agravado por la comisión de buena parte de los hechos en el domicilio familiar, por lo que, no apreciándose la atenuante como muy cualificada, la pena no debió ser inferior a los veintiún meses de prisión, aunque la interdicción constitucional de la reforma peyorativa veda que este error penológico, no denunciado por vía de recurso, pueda ser rectificado en perjuicio del reo. Se impone así la desestimación del recurso de la defensa y la íntegra confirmación de la sentencia condenatoria impugnada.

SÉPTIMO.-Pese a la total desestimación del recurso, las costas de esta alzada, cuya imposición al acusado interesa expresamente la acusación particular apelada, habrán de ser declaradas de oficio, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho a la revisión del fallo condenatorio por un tribunal superior.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sr. Carrasco Castelló en nombre del acusado D. Emiliano , contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla en autos de procedimiento abreviado número 55 de 2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.