Sentencia Penal Nº 394/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 4/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 4/2017.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 166/16.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743P20160014163
Ponente : Jesús Flores Domínguez
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 394-
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.-
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado
de Instrucción número Ocho de Granada, con el número 166/2016, por delito de abuso sexual, entre partes, de
la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Braulio , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de
1957, natural de Santa Fe, vecino de DIRECCION002 , C/ DIRECCION000 , NUM002 , hijo de Fidel y de
Araceli , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la
que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Orduña y defendido por
la Letrada Sra. López Albuera; actuando de acusadora particular, Florencia , representada por el Procurador
Sr. Román Fernández y defendido por el Letrado Sr. Moreno Calvo; actuando como ponente el magistrado
Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que, sobre las 17,30 horas del día 1 de Mayo de 2016, Florencia , que, a la sazón, contaba con doce años de edad, acudió al establecimiento de regalos y chucherías ' DIRECCION001 ', que regentaba el acusado Braulio y que se encontraba ubicado en la C/ DIRECCION000 , esquina con C/ ALAMEDA000 de la localidad granadina de DIRECCION002 . Como no hubiese nadie más en el interior del establecimiento, el acusado procedió a sentarse en un taburete indicándole seguidamente a la menor que se acercase, procediendo Florencia a aproximarse al mismo, momento en el que el acusado la agarró por la cintura y la sentó encima de él, procediendo a tocarle por debajo de la ropa que vestía desde el costado hasta la altura del sujetador, preguntándole si era de los de tipo deportivo, respondiéndole la menor que no, que era de los normales, todo ello al tiempo que la menor le quitó la mano intentando levantarse, no consiguiéndolo dado que el acusado la agarró más fuerte y la hizo volver a sentarse, tocándole nuevamente por debajo de su ropa por la zona de la cintura y el vientre, bajando hasta los pantalones, momento en el que la menor se levantó con más fuerza y se marchó de la tienda apresuradamente.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menores de 16 años previsto y castigado en los artículos 183 y 74 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia no inferior a trescientos metros y de comunicación por cualquier medio, incluidos los telemáticos, con Florencia , durante un período de ocho años, al pago de las costas y a que la indemnice en la cantidad de cuatro mil euros.-

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menores de 16 años previsto y castigado en los artículos 183.1 y 74 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia no inferior a trescientos metros y de comunicación por cualquier medio, incluidos los telemáticos, con Florencia , durante un período de ocho años, al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que la indemnice en la cantidad de cuatro mil euros.-

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de abuso sexual a menores de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 del C.P . La declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS. 706/2000 , 313/2002 , 673/2007, de 19 de Julio , 51/2008 de 6 de Febrero , 27 de Septiembre de 2012 y 23 de Julio de 2013 , como del TC (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Nos dice en concreto la citada S.T.S. 51/2008 : 'Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el T.S. parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el T.C. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la S.T.S. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-959), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al T.S., cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SS. TS 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el T.S., en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97- que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS.

28-9-88 , 26-3 (sic .) y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 (sic.)).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS 19.3.2003 (sic.) que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria y el examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que la Sala Segunda de nuestro T.S. viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los tribunales en estos casos'.

La declaración de Florencia está ausente de incredibilidad subjetiva. La niña, a la que el acusado dice conocer desde niña, no tiene motivo alguno para inventar el episodio denunciado. Y no es creíble que su padre, por el hecho de que el acusado no le aceptase el presupuesto que le presentó para la realización de una obra hace doce años, si es que ello es cierto, induzca a la niña a atribuirle falsamente la comisión de unos hechos delictivos inciertos -declaración de Braulio al acto del juicio-.

Lo que relata Florencia es verosímil. En casos como el que nos ocupa resulta sumamente difícil constatar objetivamente la existencia de un hecho que, de por sí, no deja rastro alguno. Ahora bien, el acusado admite que Florencia estuvo con él a solas en la tienda en la tarde del 1 de Mayo de 2016 y que estuvo sentada sobre su pierna, ofreciendo una explicación en absoluto convincente: aunque fuese cierto que Florencia dijese que hacía calor y que estaba cansada como réplica a lo que el acusado acababa de manifestar en el mismo sentido ¿por qué razón le iba a decir que se sentara a descansar sobre su pierna sobre todo teniendo en cuenta que estaba colocando las palomitas en su lugar y que Florencia ya era una niña muy desarrollada? Lo que nos cuenta Florencia ha sido persistente, sin ambigüedades ni contradicciones. En el acto del juicio -nos remitimos a la grabación de sus declaraciones- respondió a las preguntas que se le hicieron con la convicción y precisión propia de quien ha vivido los hechos que narra.

A los componentes de la Sala no se les ofrece duda alguna acerca de que lo ocurrido en la tarde del 1 de Mayo de 2016 es cierto; sin embargo albergamos dudas sobre la intención de Braulio respecto de las palmadas en los glúteos que, en alguna ocasión, dio a Florencia . No negamos la realidad de las palmadas - declaraciones de Florencia y de Vicenta -; sobre lo que dudamos es si con ello quería realizar una acción de inequívoca significación sexual. Repárese en que, hasta lo ocurrido el 1 de Mayo, Florencia no había dado importancia alguna a ello, al punto de que continuaba regularmente entrando en la tienda y adquiriendo allí las chucherías. Que después ella misma le haya dado otro enfoque es comprensible, mas las palmadas en cuestión también pueden explicarse por la relación de vecindad y clientela tejida desde hacía años.-

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado el hecho ( artículo 28 del C.P .).-

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

CUARTO.- No concurriendo circunstancias personales especiales en Braulio y atendida la gravedad del hecho procede imponerle la pena de prisión en extensión de dos años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 66 y 56 del C.P .). Asimismo le imponemos la prohibición de aproximarse a Florencia y de comunicarse con ella por un tiempo de cinco años, prohibiciones que tendrán el contenido establecido en el artículo 48.2 y 3 del C.P . ( artículo 57 del C.P .).-

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .). En tal sentido estimamos que una cantidad que ascienda a tres mil euros es proporcionada al daño moral producido a Florencia .- Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Braulio , como autor responsable del delito de abuso sexual ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la prohibición de aproximarse a Florencia y de comunicarse con ella por un tiempo de cinco años, prohibiciones que tendrán el contenido establecido en el artículo 48.2 y 3 del C.P . y a que la indemnice en la cantidad de tres mil euros y al pago de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Contra ella cabe recurso de apelación a interponer ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.-