Sentencia Penal Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 699/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03140-41-1-2011-0004218
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000699/2018- APELACIONES
- J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000140/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Recurrente: Jesús Carlos
Letrado: JOSE CARRION MARTINEZ
Procurador: EVA GUTIERREZ ROBLES
SENTENCIA Nº 394/18
Iltmos. Sres.:
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a 20 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
25-03-18 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000140/2014 ,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 64/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .
Habiendo actuado como parte apelante Jesús Carlos ; representado por el/la Procurador D./Dª. GUTIERREZ
ROBLES, EVA y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JOSE CARRION MARTINEZ y como parte apelada
MINISTERIO FISCAL (GUILLERMO BALBÍN ALVAREZ).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El acusado, nacido en NUM000 de 1991, y sin antecedentes penales, llevó a cabo los siguientes hechos: A) Durante la Navidad del año 2010 el acusado, utilizando la red social Tuenti bajo el nombre de Benigno , contactó con Debora , de 15 años de edad (nacida el NUM001 de 1995), y comenzó a chatear con ella a través de la cuenta de correo electrónico ' DIRECCION001 ', haciendo creer a la menor que era un conocido suyo de DIRECCION000 . Igualmente, el acusado utilizaba la cuenta de correo electrónico ' DIRECCION002 ' para chatear con Debora , bajo el nombre de Gloria . Una vez que se ganó la confianza de la menor, el acusado le pidió que le enviase fotos de ella desnuda, a lo que Debora se negó, motivo por el cual el acusado hizo creer a Debora que había conseguido fotos que ésta tenía en su ordenador, en las que estaba desnuda, y le dijo que si no se desnudaba y se masturbaba delante de la webcam iba a imprimir las fotos y a colgarlas por DIRECCION000 . Al mismo tiempo el acusado utilizaba la cuenta ' DIRECCION002 ' para convencer a Debora de que era mejor acceder a sus peticiones. Con su actuación el acusado consiguió que Debora , en una ocasión, se quitase la camiseta y se quedase en sujetador ante la webcam. La menor se atrevió a denunciar los hechos el 14 de abril de 2011.

B)En octubre del año 2011 el acusado, utilizando la red social Tuenti bajo el nombre de Gloria , contactó con Santiaga , que tenía 14 años de edad (nacida el NUM002 de 1996), y comenzó a chatear con ella, haciendo creer a la menor que se llamaba Narciso . Durante las conversaciones el acusado le dijo a Santiaga que podía ser modelo y le pidió que agregase la cuenta ' DIRECCION003 ', diciendo a la menor que se trataba de la cuenta de una jefa de casting de una agencia de modelos, cuando en realidad era una cuenta utilizada por el acusado.

El 13 de noviembre de 2011, a través de dicha cuenta de correo, el acusado hizo creer a Santiaga que estaba realizando un casting on line para ser modelo y de este modo consiguió que la menor, que entonces tenía 15 años, le enviase fotos en bikini y que posase en ropa interior delante de la webcam. Cuando el acusado pidió a Santiaga que le enseñase las ingles, la menor fue sorprendida por su madre, por lo que se terminó la conversación'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Carlos : -Como autor de un delito de elaboración de pornografía infantil, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la medida de LIBERTAD VIGILADAdurante 3 años debiendo someterse a la realización de los cursos de educación sexual que le sean asignados, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Debora , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante TRES AÑOS.

-Como autor de un delito de amenazas, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Como autor de un segundo delito de elaboración de pornografía infantil, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la medida de LIBERTAD VIGILADAdurante 3 años debiendo someterse a la realización de los cursos de educación sexual que le sean asignados, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Santiaga , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante TRES AÑOS.

Condeno al acusado a que indemnice a cada una de las perjudicadas en la cantidad de 800 euros.

Condeno al acusado al pago de las costas'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Jesús Carlos se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se alega que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de pornografía infantil del artículo 189.1a), al no poder calificarse como pornográficas las fotos obtenidas.

Ninguna respuesta se ofrece en la resolución de instancia a dicha alegación, que limita la argumentación sobre la tipicidad de la conducta a la reproducción del texto vigente en las fechas contempladas del artículo 189.1a).

El artículo 189 del Código Penal no contenía en la redacción en vigor en los años 2010-11 una definición de lo que debe entenderse por pornografía infantil, a diferencia del texto vigente, que explicita el concepto en el número 1b) del precepto: 'a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales'.

La nueva redacción no ha afectado en lo sustancial al objeto de protección, ya que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tributaria de los Tratados Internacionales suscritos por España en esta materia, había establecido un concepto muy similar de lo que debe entenderse por pornografía infantil.

Si se analiza la normativa internacional en las fechas contempladas se constata la existencia de definiciones muy certeras: 1.- Normativa internacional que excede del ámbito de la Comunidad Europea Norma de referencia, sin duda, es la Convención de los Derechos del niño de 1989 que, en su artículo 34, obliga a los Estados parte a tomar las medidas necesarias en el ámbito interno e internacional para evitar 'la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos'.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta el Tratado de Nueva York contra la explotación sexual del niño de 25 de mayo de 2000 (BOE de 31 de enero de 2002). En su artículo 3 establece que todos los Estados parte, incluirán en su legislación penal la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión de pornografía infantil.

En tercer lugar, resulta de interés el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (BOE de 11 de diciembre de 2003). En esta norma se establece como objeto de protección al menor de 18 años (artículo 3.d)) Para concretar el concepto 'pornografía infantil' destaca la Convención del Consejo de Europa sobre el Cibercrimen (Budapest 23-11-2001), norma con vocación de universalidad.

Al definir qué debe entenderse pornografía infantil establece en primer lugar que se entenderá por menor a toda persona menor de 18 años, si bien, se admite que las normas nacionales contemplen una edad inferior, que nunca podría bajar de los 16.

Considera dicha norma pornografía infantil, todo material pornográfico que contenga la representación visual de: a.- un menor comportándose de una forma sexualmente explícita; b.- una persona que parezca un menor comportándose de una forma sexualmente explícita; c.- imágenes realistas que representen a un menor comportándose de una forma sexualmente explícita.

2.- Normativa de la Comunidad Europea En este ámbito destaca la Decisión Marco 2004/68/ JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (Diario Oficial de la Unión de 20 de enero de 2004). Su finalidad es lograr una uniformidad legislativa en la determinación de las conductas que deben considerarse delictivas Se identifica como niño al menor de 18 años. Se considera pornografía infantil el material que describa o represente de manera visual a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica.

Existen pronunciamientos del Tribunal Supremo que resultan clarificadores: Así la STS de 20 de octubre de 2003 , establece como premisa que: 'La imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse'.

En el mismo sentido, afirma la STS de 8 de marzo de 2006 : 'aunque la pornografía es un concepto que no está definido en el Código Penal, lo cierto es que comporta, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, un añadido a las imágenes de obscenidad o situaciones impúdicas, lo que no puede predicarse sin más de un desnudo...' La STS de 20 de septiembre de 2006 , resolución muy citada en otras posteriores, aclara: '...la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil '.

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 28 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 o 21 de marzo de 2017 .

La fotografías obtenidas por el acusado, según se recoge en el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, muestran a una de las menores en ropa interior y bikini y a otra en sujetador.

La conducta que se declara probada no reúne los requisitos que hemos apuntado para ser considerada constitutiva de un delito de pornografía infantil. El mero desnudo o cuasidesnudo no es constitutivo de delito, al no poder ser integrado en el concepto pornografía, a tal fin sería necesario que se mostraran posturas sexualmente explícitas o contextos con contenido sexual.

Con la nueva normativa, a partir de la entrada en vigor de la LO 1/15, el hecho podría integrar un delito del artículo 183 ter que, en determinados casos, se configura como un adelanto en la barrera de protección del menor con relación al artículo 189 CP , pero el derecho penal no puede ser aplicado con carácter retroactivo, cuando ello va en perjuicio del sujeto activo del delito ( artículo 2 CP . Tampoco sería de aplicación el artículo 183 bis, en la redacción previa a dicha norma , solo vigente con relación al segundo hecho descrito en la resolución impugnada ocurrido en 2011 (dicho texto entró en vigor el 24 de diciembre de 2010), al limitar su aplicación como sujeto pasivo a menores de trece años.

Por todo ello, procede la estimación del motivo y la absolución del acusado de los dos delitos de pornografía infantil que motivaron su condena.



SEGUNDO. - Como segundo motivo impugna el recurrrente la condena como autor de un delito de amenazas condicionales del artículo 169.1º, incisos primero y segundo.

Estima no acreditado ser el autor de las expresiones tendentes a amedrentar a la víctima, anunciándole un mal.

Fundamenta la Juez a quo la condena en prueba indiciaria. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que la denominada prueba indirecta (indicios), puede resultar apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso cuando se trata de prueba única. En este sentido se pronuncian las SSTS de 28 de abril de 2016 , 19 de julio de 2017 , y 8 de marzo y 13 de septiembre de 2018 , entre otras muchas, manifestando esta última: ' es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul ., o 1026/1996 de 16 Dic ., entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del CC ) ( SS 1051/1995 de 18 Oct ., 1/1996 de 19 Ene ., 507/1996 de 13 Jul ., etc.). '.

Como se argumenta en la resolución de instancia, la declaración de las víctimas unida a la investigación policial, que se refleja en el atestado policial, ratificado en el plenario por el instructor ofrecen indicios plurales que apuntan a la responsabilidad del acusado: 1.- El contacto con Debora a través de la red social tuenti, se realiza utilizando las cuentas a nombre de Benigno y Gloria . Como figura en el atestado ambas tienen el mismo origen. En su contacto con la menor, se aprecia una evidente acción premeditada, intentando a través de la segunda identidad animar a la menor para que accediera a las pretensiones de carácter sexual que se realizaban a través de la cuenta Benigno .

2.- Al analizar ambas cuentas se aprecia constantes coincidencias en las IP cuando están operativas.

El teléfono utilizado para la conexión está localizado en la vivienda que habita el acusado.

3.- Los agregados a la cuenta de Benigno son numerosas menores a las que se les realizan solicitudes de carácter sexual, con dos excepciones. Una la ex-novia del acusado y otra el hermano de ésta, con los que las conversaciones tienen por finalidad conseguir que aquella retome la relación con el hoy recurrente.

4.- En las conversaciones que se mantienen a través de la cuenta de Benigno con Marí Juana , esta se refiere al usuario como Jesús Carlos , nombre de pila del acusado, identificación que también realiza su interlocutor al referirse a él mismo, de hecho facilita a la menor un número de teléfono, que es el mismo que el acusado aportará a la guardia civil, como propio. Se recogen datos personales del acusado que son corroborados posteriormente.

Estos datos reflejados en la resolución de instancia, entre otros, no nos dejan lugar a dudas sobre la identidad del usuario de ambas cuentas. Las expresiones amenazantes, dirigidas a una menor, sobre temas tan sensibles como difundir fotos desnuda por la localidad de residencia, son de singular gravedad, considerando adecuada la pena impuesta.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Jesús Carlos contra Sentencia de fecha 25- 03-18, dejando sin efecto la condena como autor de dos delitos de corrupción de menores (pornografía infantil), manteniendo su condena como autor de un delito de amenazas. Se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas de instancia, debiendo abonar el acusado el resto. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Mantenemos la indemnización establecida en instancia en favor de la perjudicada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.