Sentencia Penal Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1132/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
C/ ISLA MALLORCA S/N
PLANTA 3 MODULO A
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1405241P20132001400
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1132/2018
ASUNTO: 201363/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 318/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CORDOBA
Negociado: MA
Apelante:. Emiliano
Abogado:. JUAN ANTONIO BOTELLO LOPEZ
Procurador:. MARIA AMALIA GUERRERO MOLINA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
APELACIÓN PENAL
SENTENCIA Nº 394/2018
En la ciudad de Córdoba, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado
de lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 318/16 por delito de robo con
fuerza en las cosas o, alternativamente, de receptación, a razón de los recursos de apelación interpuestos por
D. Emiliano , representado por la Procuradora Sra. Guerrero Molina y asistido del Letrado Sr. Botello Gómez
Fernández y por D. Hipolito , representado por la Procuradora Sra. Lobo Sánchez y asistido del Letrado Sr.
Cantos Luque, contra la sentencia dictada por la Juez de lo Penal, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha 25 de mayo de 2.018, donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: ' Probado y así se declara que personas desconocidas, puestas de común acuerdo en el propósito de obtener un beneficio patrimonial ¡lícito, entre los días 19 y 25 de noviembre de 2013 penetraron en el interior de las oficinas que comparten las asociaciones ACODISVAL y ASOCIACIÓN CONTRA EL CANCER sitas en la calle Bulevar Maestro José Torrellas de localidad de Peñarroya - Pueblonuevo violentando para ello la puerta metálica del patio trasero que estaba cerrada, para sustraer de su interior los siguientes efectos: De la asociación ACODISVAL: 24 Euros en efectivo. Un monitor Phillips. Una freidora Taurus, una CPU.

Dos altavoces Mac. Una Mochila. Unas Zapatillas adidas. Unas colchonetas.

De la Asociación Contra el Cáncer: 120 euros en efectivo. Una estufa.

Los efectos sustraídos a la Asociación ACODISVAL han sido valorados pericialmente en la cantidad de 452,50.

Los desperfectos ocasionados en las oficinas de ACODISVAL han sido valorados pericialmente en la cantidad de 452,50 euros.

Por su parte, el acusado Emiliano , conociendo su ilícita procedencia adquirió las colchonetas sustraídas por las personas no identificadas, y se las vendió a Leopoldo que la instaló en su gimnasio sin saber de su procedencia ilícita. El acusado Emiliano iba acompañado del acusado Mario , desconociendo éste la procedencia ilícita de las colchonetas. Las colchonetas han sido recuperadas.

Por su parte, el acusado Hipolito , conociendo su ilícita procedencia adquirió la estufa y la freidora sustraídas por las personas no identificadas, siendo recuperadas al hallarse en la entrada y registro llevada a cabo en su domicilio (diligencias policiales NUM000 de los que conoce el Juzgado de Peñarroya Pueblo Nuevo n° 2, Operación Nilsson).' En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'ABSUELVO a DON Mario de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Condeno a Hipolito y a Emiliano , como responsables, en concepto de autor, de un delito de RECEPTACIÓN, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y Costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de D. Emiliano y de D. Hipolito , solicitando se revocara la sentencia y se absolviera a sus patrocinados del delito de receptación por el que habían sido condenados, sin pronunciamiento sobre responsabilidades civiles.

Dado traslado del recurso, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación.

Cumplidos los trámites legales fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que han de ser modificados por los siguientes: Personas desconocidas, puestas de común acuerdo en el propósito de obtener un beneficio patrimonial ¡lícito, entre los días 19 y 25 de noviembre de 2013 penetraron en el interior de las oficinas que comparten las asociaciones ACODISVAL y ASOCIACIÓN CONTRA EL CANCER sitas en la calle Bulevar Maestro José Torrellas de localidad de Peñarroya - Pueblonuevo violentando para ello la puerta metálica del patio trasero que estaba cerrada, para sustraer de su interior los siguientes efectos: De la asociación ACODISVAL: 24 Euros en efectivo. Un monitor Phillips. Una freidora Taurus, una CPU.

Dos altavoces Mac. Una Mochila. Unas Zapatillas adidas. Unas colchonetas.

De la Asociación Contra el Cáncer: 120 euros en efectivo. Una estufa.

Los efectos sustraídos a la Asociación ACODISVAL han sido valorados pericialmente en la cantidad de 452,50.

Los desperfectos ocasionados en las oficinas de ACODISVAL han sido valorados pericialmente en la cantidad de 452,50 euros.

El acusado Emiliano , al menos dos días más tarde de la sustracción vendió, sin que conste conociera su procedencia ilicita, las referidas colchonetas a un tercero que las utilizó en su gimnasio en el que una cliente que conocía provenían del lugar indicado logró su recuperación.

En la venta Emiliano iba acompañado del acusado Mario a quien pidió el favor de que le transportara las colchonetas.

Meses más tarde, en una entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Hipolito (diligencias policiales NUM000 de los que conoce el Juzgado de Peñarroya Pueblo Nuevo n° 2, Operación Nilsson) se encntraron una estufa y la freidora de similares características a las denunciadas en los robos antes descritos, sin que conste que el acusado conociera su procedencia ilícita.

Fundamentos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, y
PRIMERO.- Las Defensas de los condenados por la sentencia ahora recurrida interponen recurso de apelación en relación a la condena por el delito de receptación.

En primer lugar, la Defensa del Sr. Hipolito denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia, aunque realmente lo que viene a denunciar es la infracción del principio acusatorio y la modificación del relato de hechos probados de forma sorpresiva en la sentencia con manifiesta indefensión para la parte toda vez que, siendo cierto, que el Ministerio Fiscal modificó sus concusiones provisionales en el sentido de introducir la calificación alternativa por delito de receptación, en ningún caso, modificó los hechos probados en los que fundamentaba su acusación, hechos probados que aparecen como constitutivos de un delito de robo con fuerza ha sido la sentencia, de forma sorpresiva, la que ha modificado el relato fáctico alterándolo de manera sustancial. En segundo lugar, denuncia la infracción del art. 298, en primer lugar, porque la versión de su patrocinado de su adquisición a través de familiares es verosímil y, en segundo término, al no haberse acreditado el conocimiento del origen ilícito de los efectos.

Por su parte la Defensa del Sr. Emiliano alega la infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo y el error de hecho en la valoración de la prueba entendiendo acreditada la versión de su patrocinado en cuanto a la lícita adquisición de os efectos después vendidos y la falta de prueba del conocimiento del origen ilícito de lo adquirido.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, de un lado, alude al principio de libre valoración de la prueba por el juzgador de instancia; de otro, señala que los elementos del delito de receptación viene ya incluidos en el relato del escrito de acusación al recogerse la tenencia de los objetos y su recuperación en poder de ambos acusados y, de otro, la porque la Defensa no hizo uso de la facultad de suspensión conforme al art.

788. 4º de la LECRIM..



SEGUNDO.- El recurso necesariamente ha de ser estimado, desde muy antiguo, en supuesto similares, esta Sección ha mantenido, a título de ejemplo, sentencia de 10 de febrero de 2.009 que ' aun cuando no se plantea como motivo de impugnación de la sentencia en el escrito por el que se formaliza el recurso de apelación la posible vulneración del principio acusatorio, en cuanto derecho fundamental del proceso penal cuya infracción puede dar lugar a una solución más beneficiosa para el reo, debe procederse en esta causa a su examen de oficio.

Conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 134/1986 , el principio acusatori exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo que quiere decir que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena han de permanecer inalterables, existiendo identidad del hecho punible, de forma que el debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia.

Igualmente el Tribunal Supremo, valga para ello su sentencia 7-12-1996 , tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicarla, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual no pudo articular la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado; de ahí que la acusación haya de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia tenga que ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

De este modo, este mismo Tribunal mantiene que el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. 15-7-1991 ); por lo que los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún elemento nuevo del que no existiera posibilidad de defensa ( S.T.S. 14-2-1995 ).

Como recoge la reciente sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2007 , remitiéndose a la anterior de 18 de abril de 2001, '...lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, que el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, ...'.

En el supuesto de autos, el juez a quo, ante la modificación efectuada en conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, que introdujo como alternativa acusatoria la comisión por el acusado de un delito de receptación, abandonando la tesis de su participación en el delito de robo con fuerza en las cosas, condena a Artemio como autor de un delito de aquella naturaleza. En principio, no viola el principio acusatorio al tener título de imputación formal por ese delito de receptación; planteándose la cuestión en cuanto al relato fáctico que debe sustentar esta calificación jurídico-penal de los hechos.

El delito de receptación del art. 298 del Código Penal requiere para su apreciación la concurrencia de cuatro requisitos: a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico; b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice; c) que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente; y d) que se aproveche para sí de los efectos provinientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

La sentencia que se combate, en sus hechos probados, viene a recoger todos y cada uno de estos elementos del delito como imputables a la conducta del acusado; pero en clara incongruencia con el relato fáctico del escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal, que fue elevado a definitivas sin introducir modificación o ampliación alguna.

En este relato de hechos del escrito de conclusiones definitivas se pueden encontrar el primero y el cuarto requisito arriba citados: la comisión de un delito anterior de robo con fuerza en las cosas; y el aprovechamiento por parte del acusado de algunos de los efectos de ese delito, bastando para ello la posesión, con posibilidad de disponer, de los mismos. También puede aceptarse la concurrencia del segundo en la medida en que se determine no probado que dicho acusado participó en ese delito contra el patrimonio.

Pero, en cualquier caso, falta en ese apartado de hechos, el elemento subjetivo del delito, la adquisición de aquellos objetos, en concreto los dos bolsos propiedad de Alejandro y Alvaro que fueron recuperados en su poder, de una tercera persona conociendo su procedencia ilícita.

La ausencia de un relato fáctico alternativo por parte del Ministerio Público para fundamentar su acusación subsidiaria por un delito de receptación impedía al juez a quo estudiar la concurrencia de elementos fácticos que le pudiesen servir para condenar por ese tipo delictivo. Nunca se podía declarar como hecho probado, sin incurrir en incongruencia con la acusación, que Artemio hubiese obtenido de manos de una tercera persona, sabiendo que procedían de un hecho ilícito, aquellos bolsos que fueron recuperados en su poder.

Por lo tanto, principalmente por infracción del principio acusatorio, pero también por inaplicación de aquel derecho fundamental que se consagra en el art. 24 C.E , debe revocarse la sentencia de instancia, dictándose otra de contenido absolutorio para Artemio , lo que lleva implícito, por aplicación del art. 240.1 L.E.Cr ., la declaración de oficio de las costas procesales del juicio oral'.

A ello no puede oponerse lo razonado en el informe del Ministerio Fiscal, absolutamente coincidente con lo argumentado en la sentencia de 28 de octubre de 2.016 puesto en aquel supuesto el Ministerio Fiscal, tal y como se recoge en la citada resolución había modificado el relato de hechos probados.

Alguna sentencia del Tribunal Supremo ha mantenido la homogeneidad y la no vulneración del principio acusatorio cuando, efectivamente, los hechos nucleares de ambos delitos son coincidentes, el supuesto era una acusación por inducción a un delito de robo con intimidación y receptación, pero partía de que este tipo de participación partía de unos hechos similares en los que se partía del conocimiento del origen ilícito del dinero sustraído, es decir, estaba al tanto del robo, lo que en el escrito de acusación de la presente causa no estaba incluido en modo alguno, en este caso no se trata de configurar detalles o elementos de carácter accesorio sino que el relato fáctico de la sentencia lo que construye es un tipo distinto con razonamientos sobre detalles como el conocimiento del origen ilícito no incluidos ni en el relato de auto de acomodación a Procedimiento Abreviado ni en el relato del escrito de acusación no modificado, la modificación de hechos, como señala el Tribunal Supremo, tiene un límite infranqueable pues debe de realizarse con respeto al hecho nucera de la acusación que no puede ser variado por el Tribunal en perjuicio del reo.

Es decir, igual que se modificó la calificación jurídica debía de haberse modificado el relato de hechos que sustentaba esta modificación y, por ello, el recurso ha de ser estimado con la consecuencia favorable para ambos acusados.

La estimación del argumento que alude a la vulneración del principio acusatorio hace innecesario el examen del segundo motivo que se refiere al error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del recurso y las de primera instancia, Arts. 123 del Código Penal y 240 de LECrim..

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Sras. Guerrero Molina y Lobo Sánchez, respectivamente, en nombre y representación de D. Emiliano , contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2.018, dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Córdoba, en el Juicio Oral número 318/16, y, en consecuencia, revocamos dicha resolución absolviendo a ambos del delito de receptación que se les imputaba y declarando de oficio las costas de este recurso y las de primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados mencionado en el encabezamiento de esta resolución .