Sentencia Penal Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1619/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGL122
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0114525
Procedimiento Abreviado 1619/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1612/2018
SENTENCIA Nº 394/2018
Ilmos Magistrados de Sala
Doña Isabel María Huesa Gallo
Don Carlos Alaíz Villafáfila
Doña Elena Perales Guilló (Ponente)
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala
número 1619/2018 seguido por un delito contra la salud pública contra Gabino , con Pasaporte número
NUM000 , natural de Colombia, nacido el NUM001 de 1968, hijo de Gustavo y de Sabina , sin antecedentes
penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 30 de julio de 2018 , representado
por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Milán Rentero y defendido por la Letrada doña María
Menchen Calvo; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Amelia Díaz-
Ambrona Medrano en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 del Grupo Operativo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Cuerpo Nacional de Policía del Aeropuerto de Madrid Barajas de fecha 29 de julio de 2018, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid bajo el número de Diligencias Previas 1612/2018.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal con aplicación del tipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal , solicitando la imposición al acusado, por su participación en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros, pago de costas y comiso y destrucción de la sustancia intervenida, y de conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal que se sustituya la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, se aplique la atenuante analógica de confesión tardía.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 28 de noviembre de 2018 se celebró con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta.

El Ministerio Fiscal, atendiendo al reconocimiento de hechos efectuado por el acusado, modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, manteniendo el resto. La defensa modificó igualmente sus conclusiones provisionales para mostrar su íntegra conformidad con la acusación definitiva del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 12:30 horas del día 29 de julio de 2018 el acusado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin permiso de residencia ni arraigo en territorio español, con el fin de ocultar las sustancias estupefacientes y conseguir su distribución a terceras personas, llegó a la Terminal 1 de llegadas internacionales del aeropuerto de Adolfo Suarez, Madrid Barajas, en el vuelo número NUM003 de la compañía Air Europa, procedente de Santo Domingo, donde fue interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM004 y NUM005 , interviniéndole tras la recogida de su equipaje, dos maletas facturadas a su nombre en cuyo interior se comprobó a través de la pertinente inspección que portaba dentro de los hierros que componen el mecanismo de agarre y tracción, sustancia estupefaciente, en concreto cocaína.

La cantidad total intervenida en el decomiso es de 1.350,400 gramos de cocaína con una riqueza media del 81,6%, lo que asciende a 1.101,9264 gramos de cocaína pura que hubiera alcanzado en el mercado un valor de 53.989,60 euros en la venta al por mayor y un valor de 148.058,84 en la venta al por menor.

Al acusado se le intervinieron un total de 750 dólares, producto de la actividad ilícita. Encontrándose privado de libertad por estos hechos desde el mismo día 29 de julio de 2018.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen del expreso reconocimiento del acusado sobre los mismos, al haber declarado en el acto del juicio que efectivamente llegó al aeropuerto de Madrid y que transportaba oculta en su equipaje la cocaína que fue intervenida. Por otro lado, el testigo agente de la Policía Nacional con carné profesional número NUM004 , ratificando el contenido del atestado, declaró que el día de los hechos prestaba servicio en el aeropuerto de Madrid y al realizar el control de pasajeros de un vuelo procedente de Santo Domingo procedieron a la revisión del equipaje del hoy acusado, en concreto de dos maleta que reconoció como suyas y en cuyo interior, oculta en la zona de los tiradores, encontró la sustancia intervenida que en ese momento dio positivo al test de cocaína.

Segundo.- Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno. La sustancia intervenida en poder del acusado asciende a más de 1.000 gramos de cocaína pura. Cantidad que venía oculta en el interior del equipaje con el que el acusado había viajado desde Santo Domingo con la intención de introducirla en España.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ).

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 76), expresamente admitido por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza, que no es otro que cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

Es de aplicación, por último, la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal . Al respecto, debemos recordar el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En conclusión, consideramos que concurren en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Tercero.- Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el acusado Gabino por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- El artículo 369 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la pena de prisión de seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso atendiendo a la ausencia de antecedentes penales o de otras circunstancias que aconsejen una mayor punición, se fija la pena de prisión conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal con aceptación del acusado y su defensa en seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros.

De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal y atendiendo a la situación irregular del acusado y a su falta de arraigo en nuestro país, se sustituye la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Sexto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Octavo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gabino como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 EUROS , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará al condenado el tiempo de privación de libertad por esta causa.

De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal se sustituye la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Fórmese pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS que se interpondrá por escrito ante esta sala.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.