Sentencia Penal Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 405/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
Rollo nº 405/18 RAA
P.A. 163/2017
Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000
SENTENCIA nº 394/2018
Sres. Magistrados
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a 14 de junio de 2018
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 405/18 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de enero de 2018 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado
de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 en el procedimiento abreviado nº 163/2017 de los de dicho órgano
Jurisdiccional, seguido por delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo parte apelante D. Donato , y apelada
EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ
SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: «ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado por sentencia de 19 de septiembre de 2013 dictada por el juzgado de primera instancia 7 de DIRECCION001 a pagar la cantidad de 600 € (300 € para cada hijo) en concepto de alimentos a sus hijos menores de edad en la persona de Concepción . Sin embargo, el acusado pese a tener capacidad económica nunca ha abonado la pensión desde el momento que se fijó hasta el momento actual a excepción de 250 y 200 € en los meses de octubre y noviembre de 2017.»

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece: «Debo condenar y condeno a Donato como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de multa a seis euros día, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. En materia de responsabilidad civil deberá estarse al fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.»

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Donato , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución del recurrente.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 28 de febrero de 2018.



QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 23 de marzo, por diligencia de la fecha se designó ponente, y por providencia de 4 de junio se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La alegación primera del recurso invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse realizado una actividad probatoria mínima de cargo, revestida de todas las garantías constitucionales y procesales. Dicha vulneración se concreta en la alegación segunda, que ratifica lo expuesto en el acta de la vista en el sentido de que «no ha concurrido dolo alguno en el proceder de mi cliente, pues ha quedado totalmente acreditado que en los periodos señalados que comprenden los hechos se encontraba sin recursos económicos, en situación de desempleo y ni tan siquiera los medios necesarios como para poder sostenerse a sí mismo.» No se cuestiona que concurran los elementos objetivos del delito: la obligación judicial de pago y el impago casi total de la prestación establecida en sentencia.

Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Asimismo la Sentencia nº 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que «Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 (RJ 1990, 6795) 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general.'»

SEGUNDO.- Existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia respecto a la no sujeción a responsabilidad penal por el delito de abandono de familia en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién compete la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. La asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 6ª, de 31 julio 2006 , se ha acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio in dubio pro reo (en esta línea, se sitúan entre otras, las SSAP Girona 13-01-00, ARP 2000521, FJ 2 º y Barcelona (sección 2ª) 11-04-00, ARP 20001338, FJ 2º); b) no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, ARP 2004522, FJ 2 º y Málaga 18-11-02 , JUR 200391640, FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 , ARP 200177, FJ 1º).

Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas.

Como indica la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal. Es por todo ello que, de acuerdo con la Jurisprudencia antes citada, existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. En efecto, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, si bien es cierto que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales adquirirá una especial significación precisamente la inactividad del obligado a la hora de instar la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada. Ciertamente, dicha inactividad puede ser tomada como uno de los indicios a partir de los que se puede deducir la solvencia económica del deudor-acusado para sufragar las prestaciones asistenciales decretadas, por cuanto, de haber sufrido realmente un deterioro importante en su capacidad económica, contaba con la posibilidad de interesar la modificación de la prestación impuesta, evitando así, de forma sencilla, cualquier tipo de responsabilidad y, entre ellas, las derivadas de la comisión del delito de impago de pensiones. Otro tipo de indicios pueden ser la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, en definitiva, su propia actitud ante la obligación económica impuesta en la medida que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios puede resultar además especialmente idóneo para contrarrestar los múltiples «mecanismos» utilizados por los deudores de pensiones asistenciales para sustraerse de sus obligaciones, tales como la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.



TERCERO.- Sentado lo anterior y situados ya en los hechos objeto de la presente resolución, entendemos que el Juez a quo no ha incurrido en un error al valorar la prueba con respecto a la concurrencia de la capacidad económica del recurrente durante el periodo de enjuiciamiento.

Es cierto que la sentencia alude a que corresponde la carga de la prueba de la falta de medios económicos al acusado y que con ello se aleja de la tesis que venimos manteniendo. Pero ello lo hace a partir de la existencia de indicios de capacidad económica para subvenir, al menos parcialmente, las necesidades que se le impusieron por sentencia; por consiguiente, la sentencia sí valora una pluralidad de indicios de los que infiere la efectiva capacidad económica del sujeto.

Así, tal y como razona la sentencia, el acusado ha tenido actividad laboral continuada, primero como trabajador autónomo, al frente de un negocio de hostelería de su propiedad hasta 2014, dato que coincide con lo declarado con su expareja, en el sentido de que era un negocio familiar; desde dicha fecha estuvo trabajando en DIRECCION002 ; percibió subsidio por desempleo de 927 € al mes de septiembre a diciembre de 2015; en el año 2016 figura de alta en el impuesto de actividades económicas en cafetería en bares; posteriormente trabaja 15 días en DIRECCION003 y más tarde está en desempleo 15 días, admitiendo que realiza trabajos por los que percibe entre 400 a 600 euros mensuales; tales datos coinciden con lo manifestado por la denunciante en el sentido de que ve al acusado trabajar ininterrumpidamente en negocios de bar o cafetería, pese a lo cual no le abona ninguna cantidad salvo las que constan en los hechos probados, habiéndose jactado de que solo pagaría cuando se lo ordenase un juez. Ante tales indicios, la respuesta del acusado ha sido de opacidad respecto de su capacidad económica y los motivos por los que no aporta ninguna suma al sustento de sus hijos menores, pese a reconocer que vive con su madre sin tener gastos de habitación -salvo los que asume voluntariamente- y por tanto, aunque de forma modesta, al menos podría esforzarse en abonar regularmente las pensiones alimenticias devengadas. En el proceso civil, pese a un acuerdo preliminar, se situó en rebeldía, no aportando ningún dato al juzgado de familia, en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar y ahora aporta información parcial sobre sus posibilidades económicas.

En similar situación económica que la alegada por el apelante, la denunciante hace frente al pago de la vivienda y los gastos de alimentación de todo tipo de sus hijos.

En otro orden de cosas, no se ha cuestionado en ningún momento que fuera el acusado quien, con sus ingresos económicos, constituía el sustento principal de la familia durante el periodo de convivencia.

Del conjunto de datos expuestos, y pese a un discurso argumental que parece partir de una carga de la prueba en contra del acusado, como hemos dicho, ha inferido el juzgador que el acusado sí disponía de capacidad económica suficiente, quizá no para abonar la totalidad de las pensiones, incluidas las actualizaciones procedentes, pero sí en un importe sustancial y relevante para contribuir al mantenimiento de los gastos familiares. El acusado, posiblemente no de forma arbitraria sino ante las vicisitudes de su existencia, incluido el cese de la convivencia o el alejamiento físico de la familia (sostiene la madre que ha abandonado totalmente a sus hijos) ha optado desde el principio por una solución radical consistente en no abonar ninguna de las cantidades que se le impusieron, salvo unas sumas puntuales poco antes de la citación a juicio. No solo no ha intentado modificar la sentencia que impuso las prestaciones, como recuerda la sentencia, sino que no hay constancia de ningún intento de satisfacer mínimamente su contribución a las cargas familiares impuestas por sentencia firme.

El impago casi total de las obligaciones impuestas evidencia que no es la imposibilidad, sino la falta absoluta de voluntad e interés en contribuir al levantamiento de las cargas familiares, lo que motiva el amplio periodo de impago que se analiza.

Correctamente por ello entendió la sentencia de instancia que, pese a las alegaciones de la defensa, la prueba acreditaba la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Procede por ello la desestimación de los dos primeros motivos de recurso.



CUARTO.- La alegación tercera considera que le ha sido impuesta la condena de forma inmotivada sin que el Ministerio Fiscal haya concretado el periodo que es objeto de enjuiciamiento. No es así, pues del escrito de acusación y del juicio oral se desprende que la acusación comprendía al menos las cantidades devengadas hasta el auto de procedimiento abreviado (auto de 16 de marzo de 2017) y con la posibilidad de extender el periodo hasta la fecha del juicio (petición de indemnización) habiendo sido requerida la defensa en el plenario para que manifestase si aceptaba la extensión del objeto del proceso a las mensualidades devengadas hasta el mismo día del juicio o no, con la advertencia de que en caso negativo se limitaría el objeto hasta el auto de procedimiento abreviado pero quedando abierta la vía a la denuncia por las cantidades no abonadas desde entonces hasta la actualidad (se hace eco la sentencia de un acuerdo de unificación de criterios de esta Audiencia Provincial en tal sentido). Al requerimiento contestó la defensa con su conformidad o aceptación en que las mensualidades objeto del proceso se extendieran hasta el mismo día del juicio.

Por otra parte, el escrito de acusación no precisaba de mayor concreción sobre las mensualidades impagadas que la fecha de la sentencia y el auto de transformación, dado que para entonces (abril de 2017) el acusado no había abonado ninguna cantidad.



QUINTO.- En su alegación quinta considera el apelante vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse impuesto una pena de forma inmotivada. Tal alegación comprende tanto la falta de justificación por la condena misma, lo que ya hemos analizado, como la individualización penal.

En lo que se refiere a la individualización de la pena -dentro del marco del art. 227 CP - el Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007 , entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos fundamentales del ciudadano.

Por ello afirma la jurisprudencia que «con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo [RJ 19984014]).» ( STS 94/2007 ) También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio [RJ 20017294] y 24.6.2002 [RJ 20027618]).

En el presente caso el marco penal discurre entre la prisión de tres meses a un año y la multa de seis a 24 meses. Entre las dos penas alternativas y en congruencia con el escrito de calificación, se ha impuesto la menos gravosa de multa de doce meses, reduciendo en un tercio la petición del Ministerio Fiscal (18 meses).

Tal extensión no excede de la mitad de la imponible, aunque se sitúa en el tramo alto de la mitad superior, duplicando el mínimo legal (seis meses). La motivación es la siguiente: «En el presente caso teniendo en cuenta que el acusado solo ha satisfecho la cantidad de 450 € durante cuatro años y cinco meses, procede imponer la pena de un año de multa a razón de seis euros día.» Aunque escueto, estimamos que el argumento es suficientemente explícito y que la pena está motivada en términos que puede suscribirse en esta instancia, pues si el delito se comete con tan solo dos mensualidades consecutivas no abonadas o cuatro no consecutivas, conllevando una pena mínima de seis meses de multa o tres de prisión, lógico es que un periodo de impago que supera los cuatro años merezca una sanción penal que se eleve significativamente sobre el mínimo legal, y máxime teniendo en cuenta que se trata de los alimentos de dos menores de edad que han de vivir con los escasos recursos económicos de la madre. La suma abonada en dos mensualidades ni siquiera alcanza los 600 euros que se impusieron al acusado como pago mensual.

Procede por lo expuesto la íntegra desestimación del recurso.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Donato contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 , de fecha 15 de enero de 2018 en el procedimiento abreviado nº 163/2017; y en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del nº 1º del art. 849 LECrim . Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.