Sentencia Penal Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 160/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N

Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112

NIG: 2906943220185001471

RECURSO: Apelación Juicio Rápido 160/2018

ASUNTO: 201231/2018

Proc. Origen: Juicio Rápido 325/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE MALAGA

Negociado: L

Apelante:. Joaquín y Filomena

Abogado:. JOSE ANTONIO ROLDAN SAMIÑAN

Procurador:. JAVIER BUENO GUEZALA

S E N T E N C I A Nº 394

ILMOS. SRES.

Presidente

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

Magistrados

Dº JAVIER SOLER CESPEDES

Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ

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En la ciudad de Málaga, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Juicio Rápido 325/2018, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Marbella (Málaga), siendo enjuiciados los hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como apelante Joaquín y Filomena, a través de su representación procesal, siendo ésta ejercida por el el Procurador de los Tribunales Sr. Bueno Guezala.

Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña Carmen María Castellanos González.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 14/9/2018, el Juzgado de lo Penal número 3 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: PRIMERO.- Sobre las 18:15 horas del día 5 de julio de 2018, los acusados Joaquín y Filomena (ejecutoriamente condenada por el Juzgado de lo Penal n 1º de Madrid en virtud de sentencia firme de fecha 26 de abril de 2017 como autora de un delito de robo con violencia), se encontraban circulando en el vehículo marca Audi, modelo A4, matricula ....-BDC, por la zona de playas del Duque de Marbella, cuando puestos de común acuerdo y con propósito de enriquecimiento ilícito, se dirigieron hacia Dª Mariola, que se encontraba paseando por dicho lugar, llegando a acercarse a la misma para cogerla del brazo, forcejear con ella y tirarle del brazo a fin de quitarle el reloj marca Rolex, llegando a quitarle el reloj y a apoderarse del mismo, huyendo los acusados del lugar . A consecuencia de la violencia ejercida, Dª Mariola sufrió lesiones consistentes en erosiones en la mano, que según informe médico forense de sanidad, necesitaron una sola asistencia facultativa y tardaron en curar 5 días no impeditivos.

Los acusados fueron interceptados por agentes policiales tras perseguir al vehiculo Audi A4, no llegando a encontrar el reloj Rolex sustraído, el cual ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 12.000 euros. Dª Mariola reclama por las lesiones sufridas y los efectos sustraídos.

SEGUNDO.- Sobre las 13.30 horas del día 29 de junio de 2018, la acusada, junto con otra mujer que no ha podido ser identificada, se encontraba en calle Sirio de Marbella, cuando puestas de común acuerdo y con intención de enriquecimiento ilícito, se acercaron a D. Santos, que se encontraba en el citado lugar, y comenzaron a tocarlo, llegando a apoderarse del reloj marca Cartier que portaba, aprovechando un descuido de D. Santos. El reloj ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 26.300 euros. Don Santos, reclama por los efectos sustraídos'.

El fallo de la meritada Sentencia reza: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Joaquín Y Filomena como autores responsables criminalmente de un delito de robo con violencia del art. 237 y 242.1 C.P con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Filomena y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Joaquín, a la pena para Filomena de CUATRO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y para Joaquín de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como la condena a indemnizar conjunta y solidariamente a Mariola en 12.000 euros por los efectos sustraídos y en 150 euros por las lesiones causadas.

Que debo condenar y condeno a Filomena como autora criminalmente responsable de un delito de hurto del art 234.1 C.P a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como la condena a indemnizar a Santos en la cantidad de 26.300 euros

Se imponen a los acusados las costas procesales conforme al fundamento de derecho sexto.

Se mantiene la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de los acusados'.

SEGUNDO.-Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Joaquín y Filomena.

La representación procesal de los antes citados alega como primer motivo de recurso la nulidad de las actuaciones por los argumentos realizados, en su día, en el tramite de cuestiones previas en el acto de la vista.

En definitiva y respecto a dicho motivo de recurso, alega la parte que es un hecho incontrovertible que no se dan los presupuestos del art 801 del Código Penal (entiende esta Sala que es un error material y que la parte recurrente se refiere al art 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y que en ningún momento los acusados han tenido posibilidad de optar por una calificación más favorable, al rebasar la pena solicitada por el Ministerio Fiscal los tres años que establece la Ley taxativamente para el enjuiciamiento de los juicios rápidos; el hecho señalado por el Juzgador de que en ningún momento el art 801 del citado cuerpo legal establezca que el limite de tres años lo sea para la tramitación del procedimiento recorta, al entender de la parte recurrente, y gravemente los derechos de los mismos que han de acogerse a las limitaciones del procedimiento para los juicios rápidos, Titulo III, pero ven claramente cercenados sus derechos. (ex folio 162).

De otra parte, y dentro del mismo motivo de recurso, alega la parte la aplicación no adecuada de lo dispuesto en el art 17.1 de la LECr, por entender que contra lo dispuesto en el texto legal no se aplica el principio general de que cada delito dará lugar a la formación de una única causa, y que concretamente y para el caso de Elena, caso que por su complejidad hubiere requerido un enjuiciamiento mucho más complejo y dilatado que el procedimiento recogido en el titulo III del Código Penal (entiende esta Sala que la parte vuelve a incurrir en un error material, y que se refiere, en todo caso, al Titulo III de la LECr).

Por dicho motivo, entiende la parte que debe decretarse la nulidad de las actuaciones ya que se produce indefensión para con los recurrentes y, por ende, vulneración del art 24 CE.

Como motivo segundo y tercero de recurso alega la parte el error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo, en los términos expuestos en los folios 163 a 167 de las actuaciones que se dan por reproducidos en el actual momento procesal.

Por ello, suplica la parte recurrente que se acuerde la nulidad de las actuaciones y en su defecto se acuerde la absolución de Filomena del delito de hurto por el que fue condenada, y que asimismo se le condene por otro delito de hurto en grado de tentativa del art 242 del CP, ultimo párrafo, por la escasa entidad de la violencia ejercida y por lo que fue condenada. Y que se absuelva del delito de robo con violencia a Joaquín, condenandolo, de manera alternativa por un delito de hurto en grado de tentativa.

Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de Recurso al Ministerio Fiscal, éste informó, en virtud de informe de fecha 15/10/2018, en el sentido de oponerse al mismo y que se confirme la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho.

TERCERO.-Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.

El Ministerio Fiscal, informó, por los motivos que constan en su escrito y que se dan por reproducidos, en el sentido de desestimacion del recurso.

CUARTO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Tiene por objeto la presente resolución proceder a estimar o no el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Joaquín y Filomena, y en los términos ya expuestos en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución.

Esta Sala examinado el expediente judicial remitido, pruebas preconstituidas, visualizado el acto del juicio oral y documental obrante en Autos, no puede sino proceder a desestimar el recurso, por lo que a contaminación se expondrá.

Respecto a la nulidad de actuaciones.

El artículo 238 de la LOPJ, dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley, Sentencias de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993, de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998, que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997, que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ, no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996, con cita de las Ss. T.C. 155/1988, 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002, que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001, de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002, 15-11- 2001 y 20-7-1999; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la transgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005, que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

Así, la STS de fecha 17 de febrero de 2011, nos recuerda que:

'En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'.

En suma, conforme a la doctrina del T.C. se ha de tener en cuenta que, de un lado, se precisa que la nulidad relevante es aquella que haya producido una efectiva indefensión, concepto que no solo es formal, sino material y consistente en la privación del derecho a una parte a alegar y demostrar sus propios derechos, es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por la incidencia sobre aquellas facultades de la parte que se resumen en el derecho consagrado en el art. 24.1 C.E, y de otro, que para poder considerar la existencia de indefensión no ha de existir una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado por falta de diligencia procesal, tal infracción resulta condenante a efectos constitucionales.

SEGUNDO.- Citada la anterior doctrina, debemos exponer que se plantearon, en el acto de la vista, como cuestiones previas por la defensa al amparo de lo dispuesto en el art 786.2 de la Lecrim la nulidad de las actuaciones al entender que la pena solicitada excede de la que el art 801.2 de la Lecrim establece como máximo para las diligencias urgentes y en segundo lugar la nulidad de lo actuado al entender que no se trataba de delitos conexos conforme al art 17 Lecrim, y que en consecuencia hubiere procedido la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que se siguieran procedimientos separados, entendiendo que sería competente el Juzgado de Instrucción nº 4 para instruir las diligencias por los hechos calificados como delito de hurto del art 234 C.P.

Esta Sala debe exponer, en consonancia con lo resuelto por el Juzgador a quo, que el art 801.1 regula la llamada conformidad ante el Juzgado de Guardia que permite la imposición de pena reducida en un tercio conforme al art 801.2 Lecrim. Y para poder beneficiarse de lo anterior uno de los requisitos establecidos en el art 801.1.2º es que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión. Por tanto, en el caso de robo con violencia del art 242.1 C.P, al estar castigado con pena de hasta cinco años de prisión, el art 801.1.2º impide la eventual conformidad ante el Juzgado de guardia con la reducción de un tercio, pero en ningún momento el art 801 Lecrim establece que el límite de tres años lo sea para la tramitacióndel procedimiento.

Es el art 795 de la Lecrim el que establece que el procedimiento regulado en este Título se aplicará a la instrucción y enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años y el art 795.1.2ª establece entre el catálogo de delitos en su apartado b) el delito de hurto y en el apartado c) los delitos de robo. Ninguna duda ofrece por tanto que los delitos por los que se formula acusación y se abre juicio oral (hurto del art 234 C.P y robo con violencia del art 242.1 C.P) son delitos expresamente contemplados en el art 795 de la Lecrim y cuya pena no excede de los cinco años de prisión y que en consecuencia resulta aplicable el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos regulado en los arts 795 y ss de la Lecrim.

También cabe destacar que en el acta de procedimiento de enjuiciamiento sin conformidad, concedida la palabra al Ministerio Fiscal, éste solicito la continuación por los tramites de las Diligencias Urgentes, a lo que concedida la palabra a la defensa de los investigados, la misma se adhirió a dicha petición. (Folio 67).

Con respecto a la indebida aplicación del art 17 de la LECr .

Aun para el caso, como pretende la parte recurrente no se tratare de delitos conexos (hechos denunciados en el atestado NUM000 y hechos denunciados en el atestado NUM001), el art 17.3 de la LECr 17.3 de la Lecrim establece que podrán ser enjuiciados en la misma causa los delitos que aun no siendo conexos hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, salvo cuando suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso. Conforme al art 14 de la Lecrim el Juzgado de lo Penal es competente para el enjuiciamiento y fallo de los delitos por los que se abre juicio oral, nos encontramos ante delitos de los que se acusa a una misma persona, Elena, perpetrados en el mismo lugar, la localidad de Marbella, con analogía entre sí y delitos patrimoniales.

Alega la parte recurrente, que 'concretamente, y para el caso de Elena, caso que por su complejidad hubiere requerido un enjuiciamiento mucho más complejo y dilatado que el procedimiento recogido en el titulo III del Código Penal'.

No indica la parte que razones o motivos, estima o valora a los efectos de que los hechos enjuiciados para con Elena, sean de especial complejidad, habiéndose realizado en sede de instrucción todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y personas responsables, como también lo acredita que el propio Juez Instructor, en su día, en virtud de Auto de fecha 8/7/2018, decreto la permanencia de Joaquín y Filomena en calidad de detenidos a fin de practicar diligencias. (Folio 53).

Por lo que aplicada la anterior doctrina expuesta en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en ninguna causa de nulidad ha incurrido el Juzgador a quo en la sentencia ahora recurrida, dado que ha resuelto con plena aplicación de los preceptos legales las cuestiones planteadas sin que se haya vulnerado precepto legal y/o constitucional alguno.

TERCERO.- El derecho a la presunción de inocencia,siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las pruebas hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998, 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590, 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674, 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

Alega el recurrente como motivo de recurso, el error en la apreciación de la prueba, no pudiendo esta Sala compartir las alegaciones realizadas por la parte recurrente, en particular en los folios 163 a 167 de las actuaciones, por cuanto que el Juzgador a quo realiza, una pormenorizada y exhaustiva valoración de la prueba (fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada que damos por reproducido en el actual momento procesal), por lo que debe respetarse el uso que hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo, como es en el caso de Autos, se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

En definitiva, la parte recurrente, con su escrito de interposición de recurso realiza una valoración subjetivista y sui generisde la actividad probatoria realizada, la cual esta Sala no puede compartir, en méritos de la anterior doctrina expuesta.

Por su parte, Mariola, denunciante en el atestado policial nº NUM000 en su declaración testifical practicada conforme a lo previsto en el art 448 Lecrim y 797.2 Lecrim, con las garantías previstas en el citado precepto legal, a presencia de los acusados y con la asistencia de su Letrado, manifestó como estando en la calle llegó un coche muy grande y que desde el coche la atacaron y le hicieron sangre en la mano llevándose el reloj marca rolex, que le tiraron de la mano para arrancarle el rolex, reconociendo sin ningún género de dudas a ambos acusados.

De hecho puede apreciarse conforme a informe de sanidad forense que la denunciante de 77 años presentaba erosiones de mano, y que presentaba las siguientes lesiones: dos erosiones de 0, 4x0, 3 cm con tumefacción en región de primer metacarpo de dorso de mano derecho. (Folio 64).

Santos, denunciante en el atestado nº NUM001, en la declaración testifical practicada conforme a lo previsto en el art 448 Lecrim y 797.2 LECr, explica como estaba esperando un taxi y llegaron dos chicas y le preguntaron por la dirección de una persona, que él les contestó que no lo conocía y entonces empezaron a toquetearlo y decirle que se parecía a su abuelo y que cuando se da cuenta ya tenía una el reloj en la mano, que como ha sufrido un ictus, el brazo y la pierna izquierda los siente menos y que le tiraron y se llevaron el reloj, que entonces llegó un coche abrió las puertas, se montaron y se fueron. Reconoce a la acusada sin ninguna duda como una de las dos chicas que perpetró la sustracción y concreta la marca y modelo del reloj sustraído.

Igualmente debe destacarse la actividad probatoria realizada en el acto del plenario, en particular la declaración de los Agentes de la Policía Local con carnets profesionales NUM002, NUM003, NUM004, (valorada en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada) a lo que unido al pleno reconocimiento que realizaron en su día tanto Mariola como Santos, que reconocieron a los acusados, a su presencia, a propósito de la prueba preconstituida, sin ningún genero de dudas, y a pesar de que en la rueda de reconocimiento reconoció a Elena con un ochenta por ciento de seguridad, por lo que la prueba y a la convicción que realiza el juzgador a quo es totalmente objetiva y coherente, no habiendo incurrido, por ello, en error de valoración alguno, quedando plenamente acreditados los hechos acaecidos el día 5/7/2018 a las 18:15 horas, calificados como delito de robo con violencia tipificado en el art 237 y 242.1 del CP para con ambos acusados, y los hechos acaecidos el día 29/6/2018 a las 13:30 horas como delito de hurto tipificado en el art 23.1 del CP respecto de Filomena.

Con respecto a la alegación que realiza la parte recurrente en el motivo tercero de recurso de apelación, ultimo párrafo, debe determinarse que la sentencia recurrida es clara y determinante en su fundamento de derecho segundo, cuando expone que 'del expresado delito de robo con violencia consumado resultan responsables penalmente en concepto de autores los acusados por haber realizado directa, personal y voluntariamente los hechos que lo integran, de conformidad con los arts. 27 y 28 nº 1 del Código Penal'.

Por todo ello el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Joaquín y Filomena contra la sentencia de fecha 14/9/2018, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 3 de Málaga en los autos de Juicio Rápido 325/2018, debemos confirmar la misma en su integridad, declarándose de oficio las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Atendiendo a la fecha de inicio del procedimiento la parte podrá interponer recurso de casación por infracción de ley contra esta sentencia a preparar en el plazo de cinco días ante esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.