Sentencia Penal Nº 394/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 22/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 394/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALMERÍA

ROLLO DE SALA Nº 22/2019

P. ABREVIADO Nº 115/2018

En Almería, a 7 de Octubre de 2019

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Almería, seguida por un delito continuado de abuso de menores de 16 años y otro de revelación y descubrimiento de secretos, contra el acusado D. Calixto, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 1963, natural de Almería, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Mercedes Martín García y defendido por la Letrada Dña. Carmen Amate Ramírez.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por Doña Manuela, representada por la Procuradora Sra. Eva María Guzmán Martínez y defendida por el Letrado D. Ramón Alemán Ochotorena, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado confeccionado por la Policía Nacional, que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2019 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos:

- Un delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años del artículo 183.1 y 4, d) en relación con el artículo 74 del Código Penal.

- Un delito de revelación de secretos del artículo 197.1 y 2 del Código Penal.

De dichos delitos considera responsable en concepto de autor a Calixto, sin la concurrencia de circunstancias, para quien solicitó las siguientes penas:

Por el delito de abusos sexuales, la pena de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Emilio a una distancia de 200 metros por tiempo de 8 años, prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por igual tiempo y costas.

Por el delito de revelación de secretos, la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 16 meses, a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme determina el artículo 53 y costas.

Procede que se condene al acusado a indemnizar a Emilio en la cantidad de 10.000 euros por el daño moral causado.

CUARTO.-La Acusación Particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos en igual forma que el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución.

Que Calixto, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante los meses de julio y agosto del año 2017, como director de la escuela de verano del colegio ' DIRECCION000' de Almería, al ser amigo de su familia y haberle estado dando clases particulares durante el curso, consiguió que el menor Emilio, nacido el día NUM002 de 2005, acudiese a la misma en los cursos de verano de ese año.

Habitualmente, por la tarde, le permitía utilizar el ordenador de su despacho o el de un aula común, sentándole en sus piernas, metiéndole la mano por dentro de la ropa y tocándole sus órganos genitales con ánimo libidinoso, lo que hizo al menos en tres ocasiones, durante el mes de julio y principios de agosto.

Así mismo, en una acampada en DIRECCION001, en fecha no determinada, estando en la misma cama, le tocó con el mismo ánimo el trasero, lo que hizo que el menor la abandonase inmediatamente.

No consta que en un apartamento de DIRECCION002 de su propiedad, en el que el acusado durmió junto al menor le hiciese algún tocamiento de esta naturaleza.

Por otra parte, con intención de tener acceso a su intimidad, el día 4 de agosto de ese año, sin estar autorizado para ello, desde un dispositivo electrónico de su propiedad, accedió a la cuenta de correo electrónico del menor DIRECCION003 y cambió la dirección de recuperación, que era DIRECCION004 y el número de teléfono NUM003, pertenecientes a su madre, por la de DIRECCION005 y teléfono NUM004.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos:

1.- de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años continuados previsto y penado en el artículo 183.1 y 4, d) en relación con el artículo 74 del Código Penal.

El delito de abusos sexuales requiere la ejecución de un acto o varios actos, que atenten, por su carácter libidinoso, contra la libertad sexual de otra persona, cometidos sin violencia o intimidación y además, 'sin el consentimiento' de la víctima. El castigo se produce porque se elimina, limita, coarta o se prescinde del consentimiento de la víctima.

Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el primer aspecto el Tribunal ha contado básicamente con la declaración de la víctima. Tanto la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional han aceptado la validez de la declaración de la víctima como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia.

Respecto a la racionalidad de la valoración, las características de la declaración de la víctima han aconsejado que se valore con prudencia y cautela cuando se trata de la única prueba de cargo. Las situaciones de máxima tensión se producen en los supuestos en los que la víctima se constituye en denunciante y aporta la noticia del delito, ocupando incluso en ocasiones la posición procesal de acusación, con lo cual vienen a sostener efectivamente una pretensión de condena en el marco del proceso, actuando entonces no solo como testigo, sino también como parte. Es por ello que sin desconocer las dificultades de la persecución de delitos que, como los relativos a agresiones y abusos sexuales, suelen producirse en situaciones de clandestinidad, la declaración inculpatoria de la víctima no puede producir como efecto el constituir al acusado en la necesidad de demostrar su inocencia, pues aunque las conductas, tal como se denuncian, merezcan el máximo reproche, su acreditación en el proceso penal no se produce válidamente hasta que a través de las pruebas de cargo se desvirtúa la presunción de inocencia que constitucionalmente protege, inicialmente y de forma interina, al acusado.

En esta línea de razonamiento la doctrina de la Sala Segunda ha establecido la necesidad de acudir en la fundamentación de las sentencias de instancia al examen expreso de algunos parámetros de valoración que permiten comprobar que el Tribunal ha examinado pormenorizadamente el testimonio y al mismo tiempo expresan su razonamiento sobre los motivos existentes para conceder credibilidad a la declaración testifical de la víctima, lo que permite su control posterior. No puede olvidarse en este aspecto que la inmediación, de la que solo dispone el Tribunal de instancia, es un presupuesto para la valoración de las pruebas personales.

Los referidos parámetros son en primer lugar la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que ha de llevar al Tribunal a valorar la existencia de razones de enemistad, odio o similares que pudieran debilitar la credibilidad de la imputación. En este sentido, la existencia de dichos sentimientos no siempre han de conducir a desechar la prueba, aunque alerten al Tribunal. En particular, cuando tengan su origen precisamente en el delito denunciado.

En segundo lugar, la persistencia en la incriminación, lo que no debe confundirse con la repetición exacta de los términos de la denuncia. En la valoración de este extremo deben tenerse en cuenta varios aspectos: la duración del periodo en el que ocurren los hechos; la edad de la víctima; las circunstancias del hecho; las circunstancias de su descubrimiento y de la investigación; la situación anterior y posterior de la víctima respecto del denunciado; las posibles presiones derivadas del entorno familiar, etc.

En el caso actual el Tribunal, luego de valorar la forma en la que la víctima prestó su testimonio, entiende que la persistencia se ha mantenido en los aspectos esenciales del hecho denunciado, en especial desde la declaración que se hace ante los profesionales de ' DIRECCION006' que es mucho más completa que la realizada en la primera denuncia, dónde solo se describen los hechos de forma muy genérica. Estas declaraciones son absolutamente coincidentes cuando se practicó una prueba preconstituida, y así mismo identicas a las realizadas en el Plenario, tanto en los hechos sucedidos en el Centro de Verano, en las acampadas de DIRECCION001 y en el apartamento del acusado en DIRECCION002.

Respecto de la credibilidad del testimonio del menor, hemos de empezar por señalar que hemos acreditado que la relación de él y de su madre es buena con el acusado, lo era antes y podemos decir que sigue manteniéndose una relación de respeto, pues se dirigen y se refieren a él como 'Don Calixto', lo que demuestra ya de primeras que no tienen ningún interés a causarle mal alguno, solamente basa el menor, lo que se corrobora por la madre, por el hecho de ser víctimas de unos hechos que les han perjudicado. Así mismo, en la pericial realizada por las profesionales de ' DIRECCION006' se demuestra ésta circunstancia, unido al hecho, que debemos tener en cuenta, que afirman que su testimonio es 'probablemente creíble', por los razonamientos que en el mismo se recogen.

En segundo lugar hemos de señalar que consideramos que el testimonio del menor es persistente, y cierto es que entendemos que ha declarado a lo largo del procedimiento en más ocasiones de las que sería deseable, celebrándose el juicio oral más de dos años después de que ocurrieran los hechos.

Nos centramos esencialmente en dos aspectos que son sencillos de delimitar, lo ocurrido en el Colegio y los hechos de DIRECCION001, mereciendo una mención aparte lo referido al apartamento de DIRECCION002.

Sobre lo ocurrido en el Colegio, el menor incluso da detalles de hechos que no son juzgados, como cuando estaba otra menor, y en lo importante insiste, que al menos en tres ocasiones ocurren hechos similares, como sentarse el acusado por detrás, abrazarlo, y en sus términos, meterla mano por el pantalón y 'tocarle la picha', quitándose inmediatamente el menor para que siguiera haciéndolo. Por su contundencia y persistencia, y con la inmediación de la que hemos dispuesto no dudamos de su veracidad.

En lo referente a los hechos de DIRECCION001, ocurre otro tanto de lo mismo, el menor insiste una y otra vez que estaban en la misma cama procedió a abrazarlo y tocarle el trasero, lo que hizo que el menor procediese a marcharse inmediatamente de la cama, lo que es absolutamente creíble por los motivos y razonamientos ya mencionados.

No ocurre lo mismo respecto de lo ocurrido en el apartamento de DIRECCION002, pues dando por cierto que el menor y el acusado durmieron juntos, el menor hace referencia a que se quedó dormido, no siendo posible con éste comentario afirmar que en dicho momento hubiera tocamientos con ánimo libidinoso por parte del acusado hacia el menor.

Todos estos elementos y criterios tienen una fuerte corroboración por el hecho que se estudiará en el apartado siguiente, y es el referente al cambio que se hace en las cuentas de correo electrónico del menor, que como veremos a continuación se hace con intención de atentar y acceder a la intimidad del menor.

Así mismo tenemos el informe pericial de ' DIRECCION006', en el que además de hacer un relato a las profesionales absolutamente similar al que se recogen en los hechos probados y al realizado en el Plenario y en la prueba preconstituida que se practicó, se señala que una vez valorado el menor y las declaraciones realizadas, su testimonio es calificado como 'probablemente creíble'.

No tenemos dudas, porque tampoco lo dudan las partes, que actos como tocar los genitales o el trasero hechos con ánimo libidinoso son hechos de carácter sexual que están incluidos dentro del tipo penal referenciado. En este sentido la Sentencia de la Sala Segunda de 26 de julio de 2018 establece 'Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra un ánimo tendencial (propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro), supone un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, constituye un delito de abuso sexual'

Se solicita por las acusaciones se aplique el subtipo agravado del art. 183.4 apartado d) por entender que el acusado se aprovechó de una situación de superioridad respecto del menor, entendido desde el aspecto de ser profesor del mismo, o bien por dirigir el curso de verano en el que participaba.

'El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.'

Según una constante doctrina jurisprudencial, en la descripción típica, se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente 'manifiesta', es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea 'eficaz', por tanto debe tener relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce ( STS 608/2015 de 20 de octubre).

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre).

La STS 542/2013, de 20 de mayo, distingue el prevalimiento de la intimidación argumentando que la primera es como la segunda pero de grado inferior:

'Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.'

Los hechos nos demuestran que basado en esta relación profesor-alumno, que le da superioridad moral y respeto del menor hacia el profesor, también con una gran diferencia de edad, así como por cierta relación semejante a la familiar, son circunstancias que el acusado aprovecha para cometer el delito, por lo que éste subtipo debe ser apreciado.

2.- un delito de revelación de secretos del artículo 197.1 y 2 del Código Penal.

Castiga el art. 197,1 CP a 'El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

En el nº 2 del mismo artículo dice 'Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.'

El bien jurídico protegido, que es la intimidad, es un derecho fundamental reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española cuando dispone, en su primer apartado, 'se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen'. Este derecho fundamental tiene dos dimensiones, una dimensión que se denomina derecho a la intimidad corporal, y otro denominado derecho a la intimidad personal. Es un aspecto de la intimidad con un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho a la intimidad personal, implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana' y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo ( Sentencias del Tribunal Constitucional número 142/1993 y 143/1994).

El artículo 197.2 del Código Penal, prevé el delito de descubrimiento y revelación de secretos cuando los datos descubiertos y revelados se encuentran en un soporte electrónico.

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, tratándose de un delito llamado común por no preciarse requisitos o condiciones especiales en el autor de la infracción penal.

La conducta castigada es la de quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Se emplean varios verbos de acción: apoderar, utilizar, modificar, acceder o alterar. Apoderar se refiere al soporte en que los datos se encuentren, dado que estos son inmateriales, y en definitiva la esencia de la acción no es el mero apoderamiento del soporte sino la utilización. Como también el acceso, la modificación o la alteración son, en definitiva, utilización de los datos.

La acción recae, como objeto, sobre los datos reservados de carácter personal o familiar, pudiendo definirse los primeros como aquellos concernientes a personas físicas perfectamente identificadas o identificables. Los datos de carácter familiar serían datos personales de los miembros de una familia, siendo una previsión redundante e innecesaria. Hay que excluir de estos datos del tipo básico los especialmente sensibles que serán objeto de tratamiento en posteriores tipos agravados.

La acción realizada por el sujeto pasivo es en perjuicio de tercero o del titular de los datos, pareciendo que el tercero al que se refiere el precepto sería el titular del registro que fuera distinto al titular de los datos contenidos en él.

Los datos tienen que estar alojados en determinados soportes materiales de carácter electrónico como son ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, se entiende que de esa misma naturaleza electrónica.

El sujeto activo comete los hechos sin autorización, es decir, habrá que estar a la regulación de acceso a los datos según el supuesto y soporte de que se trate, debiéndose tener en cuenta en todo caso el Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril, de protección de datos y la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

La conducta castigada es dolosa, es decir intencional, lo que se pone especialmente de manifiesto en el precepto cuando exige que se obre 'en perjuicio' del titular de los datos o de un tercero, que puede ser el titular del soporte, de modo que se obra con conocimiento y voluntad de acceder al secreto o información o datos reservados sin consentimiento legítimo.

Se castiga el apoderamiento, utilización o modificación, pero también el mero acceso, p.ej., utilizando mecanismos especiales (hacking) o simplemente abriendo el ordenador o el móvil.

Se consuma la conducta, sin necesidad de ulterior revelación o divulgación de los datos ilícitamente obtenidos, pues es un delito de mera actividad.

En este aspecto no hay duda que el delito se ha cometido, pues cuestión que nadie manifiesta lo contrario, la única discrepancia existe a la hora de determinar la autoría, pues mientras Ministerio Fiscal y acusación particular señalan como autor de estos hechos al acusado, por la defensa se afirma que pudo ser cualquier persona que tuviera acceso a través de wifi a la red del Colegio, pues fue desde esta como señala el informe policial obrante al folio 149 y ratificado en el Plenario por el autor del mismo, desde dónde se hicieron las modificaciones que permitirían acceder a la cuenta de correo electrónico del menor, y para ello se basa en el informe pericial aportado y ratificado del Sr. Jose Pablo que obra al folio 285 y siguientes de las actuaciones, en especial a su conclusión primera obrante al folio 291.

Damos por cierta esta afirmación, pues no tenemos duda de la veracidad de la misma.

En principio no tenemos prueba directa que nos lleve a afirmar que fue el acusado quien hizo estas modificaciones, pues nadie lo vio y él rechaza haberlo hecho, hemos pues de acudir a la prueba de indicios para determinar su autoría.

La sentencia del Tribunal Constitucional 175/85 de 15 de Diciembre señala que 'el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito'

A su vez el Tribunal Supremo en sus sentencias de 4 de Febrero y 6 de Marzo de 1.987, respecto de la prueba indiciaria indica que la misma es admisible con tal de que entre el hecho acreditado y el que se trata de probar haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano a las que se refiere el art. 1253 del Código Civil.

La prueba por indicios o circunstancia como se señala en las Sentencias referidas es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito, pero de lo que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

La sala considera que es autor de este hecho el acusado, en primer lugar por ser el titular y tener acceso directo a la cuenta, a la vez de ser la persona que a esas horas aún solía estar en el centro, en segundo lugar por tener interés personal en conocer conversaciones de éste menor, pues el delito por el que se le condena de abusos sexuales así lo demuestra, y en tercer lugar porque el correo y el número de teléfono de recuperación son de su propiedad.

Con estos tres datos, la consecuencia lógica a la que hemos de llegar es a considerarlo autor también de este hecho.

SEGUNDO: De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Calixto, con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

TERCERO: En la ejecución de dichos delitos procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales. Respecto de la indemnización que se solicita, este Juzgador considera acertada y prudente la petición del Ministerio Fiscal.

Hemos de señalar que como establece la sentencia de la Sala Segunda de 5 de octubre de 2018, en los delitos sexuales existe una presunción implícita de daños morales que no necesita de ulteriores explicaciones. La traducción económica de la reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad. Como señala la mencionada sentencia de la que fue ponente el Excmo. Sr. Del Moral, más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño 'no patrimonial' por definición; frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo 'alguna cantidad habrá que poner' como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ).

'Pas de motivation sans texte' se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de la retórica o de fórmulas huecas pues no van a conducir a cifras exactas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ) que dedica su fundamento jurídico séptimo, tan elaborado como el resto de la sentencia, a esta cuestión.

La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, dónde solo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es notorio que mantener contactos sexuales de esa forma con adolescentes ocasiona un negativo impacto psíquico. Verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. La STS 1534/1998 de 11 de diciembre, ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: 'El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'.

En base a ello, consideramos que aunque los actos son graves, el efecto que tiene en la formación de la personalidad del menor, y el daño moral que ha sufrido y que mantiene en la actualidad, baste con recordar como cuando declaraba cogía fuertemente la mano de su madre, es proporcional la reparación de ese daño con la cantidad de 10.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal.

Por último, en los hechos enjuiciados no hay ninguna circunstancia de especial relevancia que nos lleve a imponer una pena superior a la mínima establecida en el Código Penal.

Respecto de la cuantía de la multa consideramos adecuada y prudente la cuota de cinco euros por día.

VISTOSademás de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Calixto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

- como autor de un delito de abusos sexuales continuados con prevalimiento a cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, prohibición de acercarse a Emilio a una distancia de 200 metros por tiempo de 8 años, con indemnización al menor de 10000 euros, con condena a 1/2 de las costas procesales.

- como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos a un año de prisión y multa de doce meses a razón de cinco euros por día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, con condena a 1/2 de las costas procesales.

Séale de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese a las partes, con prevención de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el plazo de 10 días desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.