Sentencia Penal Nº 394/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 18/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Procedimiento abreviado nº 18/20

Diligencias previas nº 1043/18

Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES

Ilma. Sra. Dª MERCEDES ARMAS GALVE

Barcelona, a veinte de julio de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Urbano, con N.I.E. nº NUM000, nacido el día NUM001/1982 en Santo Domingo, hijo de Jose María y Celestina, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Ribó Bonet y representado por el/la Procurador/a Sr. Argüelles Puig, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánimedel Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 3.000 euros con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria y costas, comiso de la sustancia.

TERCERO.- En igual trámite la defensan del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente sostuvo la concurrencia de la circunstancia atenuante de consumo estupefacientes, bien por vía analógica

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra registrado en el soporte audiovisual.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- En el curso de las Diligencias Previas nº 949/2017 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gerona se dictó Auto de fecha 22 de mayo de 2018 en virtud del cual se acordó, entre otros, la entrada y registro en el domicilio del acusado Urbano, ciudadano dominicano con residencia autorizada en España, mayor de edad y carente de antecedentes penales, ubicado en la CALLE000 nº NUM002, NUM003 de esta ciudad de Barcelona.

Sobre las 7:00 horas del 24 de mayo de 2018 se llevó a cabo dicha entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio habitual del acusado, quien se encontraba presente durante su práctica.

En el registro de la habitación del fondo de la vivienda se halló una caja de zapatos en cuyo interior, además de múltiples granos de arroz, que contenía un envoltorio de plástico en cuyo interior había cocaína con un peso bruto de 29,85 gramos, neto de 28,767 gramos (veintiocho mil setecientos sesenta y siete miligramos) y una riqueza en cocaína base del 27,8% (margen de error de 1,7%) sustancia que el acusado destinaba a su posterior venta a terceras personas, un envoltorio de plástico con fenacetina, cafeína y lidocaína, con un peso bruto de 33,44 gramos y neto de 31,388 gramos, dos balanzas de precisión así como unas tijeras, dos mecheros, un cuchillo y una cuchara con restos de polvo blanco.

Junto a la expresada caja de zapatos se encontraba una bolsa de plástico de la marca 'Mercadona' que había sido recortados en forma circular multitud de trozos de plástico y, asimismo, dentro del armario de esta habitación se halló un molinillo de café de la marca 'Taurus'.

SEGUNDO.- En el mercado clandestino, a que iba destinada, el gramo de cocaína alcanza un precio aproximado de 60 euros.

TERCERO.- El acusado Urbano no era en esa época adicto a sustancias opiáceas que comportasen alteración alguna de su facultad de querer en aquellos actos, como el antes descrito, tendentes a sufragar su adicción sino únicamente consumidor esporádico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal.

SEGUNDO.- La defensa del acusado ha venido a cuestionar, como anticipaba en sus conclusiones provisionales, la cadena de custodia y la nulidad de la diligencia de entrada y registro, extremo éste en el que ha centrado exclusivamente sus alegatos en el trámite de cuestiones previas del art. 786.2 L.E.Crim.

En cuanto a la cadena de custodia mediante tal locución se trata de preservar la transparencia del tránsito entre la aprehensión y su análisis, que no es otra cosa que la exacta y absoluta identidad entre lo intervenido y lo analizado. En palabras de la STS 27 noviembre 2012 'la cadena de custodia, hemos dicho (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre ó 6/2010, de 27 de enero) que tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye'.

Resulta llamativo que la expresada parte pasiva del proceso no concrete en sus conclusiones provisionales (menos en el señalado trámite de cuestiones preliminares donde únicamente abordó la diligencia de entrada y registro) el momento en que pudiere haberse quebrado ese tránsito diáfano entre la incautación y su análisis. El testimonio de los funcionarios policiales (con apoyo en cuanto queda constancia documentada en autos) resulta aquí decisivo para descartarlo. En efecto, el funcionario nº NUM005 (a la sazón instructor de atestado) señala al agente nº NUM004 (como éste mismo había previamente referido en juicio, al ser el primer testigo en deponer) como quien materialmente se hace con la sustancia estupefaciente hallada en el domicilio para su custodia y tras su inicial pesaje en farmacia (folio 41 de autos) se remiten para un primer informe de reactivos (pruebas orientativas, según figura a folio 42) donde se reseña el número de diligencias policiales correspondientes ( NUM006) coincidente con aquella que obra en el oficio remisorio al Instituto Nacional de Toxicología (folio 73) y en el encabezamiento del dictamen emitido por este Organismo (folios 11 y ss.).

Si este Tribunal no advierte tacha alguna que vicie la cadena de custodia, otro tanto acontece con la cuestionada diligencia de entrada y registro. Si se atiende a cuanto figuraba en las conclusiones provisionales de la defensa la alusión es genérica, así como etérea, a no haberse cumplido 'los presupuestos procesales exigidos por la legalidad ordinaria', que no se especifican en su texto ni han sido tampoco desvelados con claridad en el repetido turno de intervenciones previas.

Debido a ello que quepa iniciar el análisis mediante consideraciones de carácter general, siquiera por exclusión, pues no se cuestionan déficits de motivación en lo concerniente al objeto de la diligencia ('en lugar cerrado' como apostilla la Ley procesal) ni al detalle las circunstancias de espacio (ubicación del domicilio) y de tiempo (momento y plazo) como, de ser posible, la concreción de las personas afectadas sean titulares u ocupantes (vid. por todas la STC nº 239/2000 de 20 de diciembre).

Tampoco se advierte en los sucesivos autos dictados (el de 22/5/2018 -folios 184 y ss.- y ulterior de 24 del mismo mes -folios 5 y ss.-) afectación de trascendencia constitucional, cual son los elementos que permiten realizar el juicio de proporcionalidad, la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo.

Centrando inicialmente la atención en la primera de dichas resoluciones no se aprecia ausencia de calidad de la información transmitida por los funcionarios policiales (que versaba inicialmente en una trama criminal que perpetraba robos intimidatorios en casa habitadas, sobre lo que han abundado los referidos testigos en el plenario), pues debe dejarse constancia que deberá negarse ese mínimo de calidad cuando la autorización judicial se funde, exclusivamente, en hechos inciertos, inverosímiles o que patentemente resulten no delictivos, e incluso en una noticia confidencial (vid. al respecto de esto último la doctrina sentada en la STC nº 8/2000, de 17 de enero). Aun cuando frecuentemente suele aludirse a la existencia de indicios como suficientes a los efectos de satisfacer la calidad de la información, es también doctrina constitucional la que entiende suficiente la sospecha objetiva y fundada, dado que no se promueve con posterioridad al descubrimiento del delito sino precisamente para procurar su constatación. Así la STC nº 14/2001 de 29 de enero expresaba que 'no es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminisalentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto'.

Abundando en ello, la jurisprudencia de casación insiste en el momento en que, por lo general, se produce, es decir, en lo más incipiente de la investigación criminal, precisamente para apuntalarla y profundizar en ella, de ahí que sería impensable una exigencia de demostración de los hechos que, a todas luces, resultaría irracional en ese estadio de la averiguación. En este sentido, a fin de no efectuar exhaustiva exposición, basta con la cita de la STS de 11 de febrero de 2014 cuando, tras proclamar que 'la idea de que la práctica de toda diligencia de entrada y registro exige la realización de unas diligencias preliminares, anticipadas cronológicamente a su ejecución, con el fin de indagar, descubrir y, en su caso, neutralizar todo conflicto de intereses que pueda perturbar la efectividad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, carece de sentido', añadía seguidamente que los indicios que se someten a la decisión judicial 'no pueden consistir en meras sospechas, pero tampoco se requiere que se trate de los indicios racionales de criminalidad exigidos en el art. 384 LECrim para el procesamiento de una persona, bastarán -como ha precisado el TEDH- 'datos fácticos, buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse' (v. STEDH, de seis de septiembre de 1978, -caso Klass-). Por lo demás, nunca debe olvidarse que esta medida constituye un medio de investigación criminal'.

Sentado lo anterior, debe reconocerse que la información policial suministrada que determinó la inicial autorización judicial de 22/5/2018 satisface esos mínimos de calidad a que se ha venido haciendo referencia lo que, de hecho, no ha sido cuestionada.

La particularidad es que durante la práctica de la diligencia el día 24 de dicho mes, como así es de ver en el acta correspondiente (folios 195 y ss. de autos) se produce el hallazgo casual de la droga y elementos referidos en la resultancia que se encontraban en una de las habitaciones (reseñado como indicio Si tomo algo con los compañeros al salir de trabajar y tengo un accidente ¿es laboral? en el acta -folio 201-), pues aquel reviste las notas que le son propias, esto es, se encuentra iniciada una investigación en el marco de un proceso penal y es un dato nuevo o desconocido hasta ese momento como consecuencia de las actividades indagatorias desarrolladas en la investigación que no se enmarca en la finalidad inicial de la misma (que, como queda señalado, lo eran concretos delitos contra el patrimonio llevados a cabo por una pluralidad de personas).

Existe una línea jurisprudencial en los últimos años que proclama, en paralelismo con los supuestos de intervenciones telefónicas, en cuanto a la necesidad de paralización del registro y solicitud de una nueva autorización para investigar y recoger los nuevos elementos de prueba.

Altamente ilustrativas son al efecto, en primer término, la STS de 23 de diciembre de 2010 cuando expresaba que 'no obstante esta Sala Segunda ha venido marcando las diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia... La jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro , tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación, y consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos, que se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delitos distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal ... La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los artículos 17.5 y 300 LECr. , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente adición, y la STS 742/2003, de 22 de mayo que expresa que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas concretas, ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Añade esta sentencia, que no se puede seguir, como recuerda la STS de 8 de marzo de 1994 el mismo criterio que cuando se trata de una intervención telefónica. En esta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite, en los casos de escuchas referidas a otras conductas... Por consiguiente, debe concluirse, en definitiva, que el hecho de hallar, en un registro domiciliario, válida y fundadamente autorizado en su origen, efectos u objetos distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado, no convierte en ilegal la práctica de la diligencia así realizada, de modo que si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio'.

Y posteriormente la STS de 7 de junio de 2017 señalaba que 'la STS 717/2016, de 27 de septiembre recuerda con citas de las SSTS nº 1060/2013, de 23 de setiembre y 777/2012, de 17 de octubre , que: esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual , es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario, aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando, como aquí sucede, las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos, de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, con tal que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad, y justifique su necesidad y proporcionalidad'.

En definitiva, como es de ver en el acta de la diligencia de entrada y registro (a los antes citados folios 195 y ss.) el hallazgo de estupefacientes determinó en su momento la suspensión de la misma, la dación de cuenta inmediata a la Sra. Juez de instrucción por vía telefónica por parte de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia y el dictado en la misma fecha del Auto correspondiente que extendía la autorización judicial al delito contra la salud pública que en aquel momento, indiciariamente, afloraba.

El supuesto de hecho en la presente causa goza de enorme paralelismo con el que tuvo ocasión de conocer el Tribunal Supremo en el ATS de 14 de septiembre de 2017 cuando proclamaba que 'como refiere el Tribunal de instancia en sentencia (FJ 1º) con expresa mención de la jurisprudencia de esta Sala, el hallazgo de la droga intervenida en el domicilio del recurrente tiene plena cabida en los supuestos de hallazgo casual pues se realizó en el marco de una entrada y registro debidamente autorizada judicialmente y se produjo de buena fe por los agentes actuantes quienes, según hemos dicho, 'tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim '. Y, en segundo lugar y fundamentalmente, no asiste la razón al recurrente ya que, tan pronto se descubrió la existencia de la sustancia estupefaciente (como refiere el Tribunal de instancia en sentencia con expresa mención del contenido del acta de entrada y registro levantada por el Letrado de la Administración de Justicia), se procedió a suspender la continuación de la diligencia de entrada y registro para que el Letrado de la Administración de Justicia informase de tal descubrimiento al Juez de instrucción competente quien, por vía telefónica, 'autorizó dicho registro e incautación, ampliando así el objeto de la diligencia acordada (...) para comprender también un posible delito de tráfico de drogas'. Autorización de ampliación que, asimismo, se documentó en auto de fecha 19 de diciembre de 2014. En definitiva, consta bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia, no sólo que el Juez de instrucción fue informado del hallazgo de la droga sino que, además, autorizó verbalmente que se continuase el registro en relación con dicha sustancia y se documentó tal autorización en el correspondiente auto de fecha 19 de diciembre de 2014. Por tanto, la intervención de la sustancia estupefaciente y de los efectos relacionados con el delito de tráfico de drogas en el domicilio del recurrente estuvo, en todo momento, controlada y autorizada judicialmente'.

TERCERO.- Como tiene también establecido, desde años atrás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, entendiendo innecesario que su demostración deba apoyarse en la justificación de un acto de tráfico.

Reiterando doctrina jurisprudencial constante, destacando entre otras las SSTS de 5 de diciembre de 2011, 9 de abril de 2013 y 13 de noviembre de 2014, se expresaba en ésta última que 'se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante tres días (...) siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción'.

El acusado admite abiertamente la tenencia de la sustancia incautada pero niega tajantemente que lo fuese con vocación de comerciar con ella, afirmando reiteradamente que era para su propio consumo.

La cantidad incautada vendría ya, en primer término, a desbaratar esa afirmación pues excede, con creces, lo que cabe tener por consumo diario. Pero no es el único dato relevante, lo es también la presencia de sustancia de las denominadas 'de corte' (la lidocaína sería, por excelencia, la más significativa) y muy especialmente instrumentos de pesaje (dos balanzas de precisión) o de trituración (el molinillo de café, guardado en un lugar tan inusual como el interior de un armario), sin obviar la presencia de pluralidad de trozos de plástico recortados absolutamente incompatibles con lo que sería el alegado autoconsumo (elementos todos ellos que son de ver ilustrados mediante fotografías a folios 47 y ss. de autos) ni tampoco, en fin, la ausencia de acreditación de fuentes de ingresos lícitos (el propio acusado declara en juicio que 'en esa época estaba en paro') que permitiesen hacer acopio de la cantidad intervenida.

CUARTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Urbano al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa articula la atenuación por consumo de sustancias estupefacientes. El propio planteamiento ya serviría para su fulminante rechazo pue lo decisivo es la alteración de las facultades superiores de la persona debido a su adicción y no el mero consumo, pero cabe abundar más en ello.

Substrato de dicho alegato es la imputabilidad. De acuerdo con la doctrina más autorizada aquella debe conectarse con la capacidad de culpabilidad, esto es, presupuesto de una voluntad defectuosa (dolosa o imprudente) reprochable. El principio de responsabilidad penal versa, por consiguiente, en la culpabilidad, en la posibilidad de acceder a un conocimiento de lo antijurídico de un proceder y la normalidad del entorno en que se lleva a cabo la conducta. De hecho, se viene sosteniendo desde posiciones ampliamente respetadas en la doctrina de los tratadistas, que la culpabilidad arranca de una doble situación de normalidad: la del propio sujeto (no aquejado de enfermedad o merma psíquica) y la de las circunstancias en las que actúa, todo ello junto al nexo psíquico entre aquel y el hecho (por dolo o por negligencia).

Aunque siquiera viene así en sostenerse, como queda dicho, la drogadicción como circunstancia atenuante, en la doctrina de casación ya la STS de 11 de mayo de 2010 (que reproducen, entre otras, las posteriores SSTS de 22 de noviembre de 2012, 22 de julio y 17 de octubre de 2013) establecía que 'respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

Sentado su alcance, debe abordarse ahora su demostración y en este particular este Tribunal no puede sino concluir en la orfandad probatoria. En efecto, el principal apoyo en la probanza desplegada sería la pericial médico forense cuyo informe (a folios 149 y 150) fue ratificado y detallado en el plenario siendo los extremos más relevantes aquellos que, en efecto, reseñan consumo indeterminado de estupefaciente cocaína (apreciación derivada de las muestras de cabello) pero concluyen en la inviabilidad de poder establecer el grado de afectación psíquica que ello pudiere suponer, elemento capital a los efectos de la reducción de la imputabilidad.

SEXTO.- La ausencia de circunstancias modificativas permite recorrer la totalidad de la penalidad asignada en abstracto ( art. 66.1.6º CP) limitado, eso sí, por observancia del principio acusatorio a la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal que aquí se acoge en su integridad al no rebasar la privativa de libertad la mitad inferior de la pena asignada abstractamente al tipo delictivo, tomando en consideración asimismo la cantidad total de droga incautada en relación a pluralidad de dosis que permitiría distribuir, atendiendo a la media de cada una de éstas.

En relación a la pena pecuniaria, la defensa opuso la indeterminación de la valoración de la droga. Establece muy recientemente la STS de 22 de mayo de 2019 que 'debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala, por todas STS. 1001/2006 de 18.10 , que tiene declarado 'presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4, 5.7 , y 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal', añadiendo que 'llega a decir más la STS 1003/2013, de 20-11 , (en el mismo sentido, STS 64/2011, de 8-2 ) en cuanto que es un dato consultable en Internet, muy próximo a considerarse como hecho notorio respecto de las drogas más comunes: 'Sobre esta cuestión, viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '...conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio; 503/2013, de 19 de junio; 744/2013, de 14 de octubre; 94/2013, de 12 de febrero; 1191/2011, de 3 de noviembre; 990/2011, de 23 de septiembre; 64/2011, de 8 de febrero; 550/2010, de 15 de junio; 73/2009, de 29 de enero; y 889/2008, de 17 de diciembre).

En la presente causa ya el Ministerio Fiscal en su calificación provisional propuso como prueba más documental la tabla anexada de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, siendo precisamente esta fuente de información a la que acudió el funcionario policial nº NUM005 para consignar la valoración que plasmó a folio 18 de autos, como así declaró en juicio.

También en este particular se acoge el montante de la pena pecuniaria interesada por el Ministerio Público por iguales razones que las expuestas en lo tocante a la privativa de libertad, puesto que pudiendo abarcar del tanto al triplo siquiera alcanza el duplo.

SEPTIMO.- Conforme al art. 374.1º CP procede el decomiso de la sustancia y efectos intervenidos.

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta ope legisla condena en costas ( art. 123 CP).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Urbano como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRES MIL EUROS (3.000 €) con CIEN DIAS de responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente y efectos intervenidos a los que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que deberá formularse en este Tribunal para ante el Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy