Sentencia Penal Nº 394/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 79/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051530

Rollo nº 79-2020 PAB

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2407/2018

Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid.

SENTENCIA

nº 394 / 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Elena Martín Sanz

D. Manuel Regalado Valdés

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a quince de julio de 2020

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 79/2020 procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública,

Habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

* El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por doña Manuela Fernández Álvarez

* El acusado don Aurelio, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, nacido en Colombia el día NUM000 de 1988, hijo de Benito y de Frida, con NIE n° NUM001, al que no le constan antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM004, representado por el Procurador don Máximo Lucena Fernández Reinoso y asistido por el Abogado don Miguel Ángel Santalias Romero.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de undelito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave quebranto de la saludprevisto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal, del que considera responsable al acusado don Aurelio en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de prisión, así como las costas del procedimiento, decretándose el comiso de la droga a las que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la misma, y del dinero intervenido, al que igualmente se deberá dar el destino legal.

Segundo.-La defensa del acusado don Aurelio en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, solicitando su libre absolución.

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra al acusado don Aurelio.

Primero.Sobre las 17:30 horas del día 10 de noviembre de 2018 Aurelio iba circulando por la calle Cuesta de San Vicente de Madrid conduciendo la motocicleta marca Yamaha modelo N- Max matrícula ....-ZDL y, como en el momento que detectó a su lado un coche patrulla de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid, realizó con la moto una maniobra brusca que fue considerada por los funcionarios policiales como extraña, éstos procedieron a parar al motorista, el ahora acusado Aurelio, pidiéndole la documentación personal y del vehículo.

El funcionario de Policía Municipal nº NUM005 procedió a realizar un registro corporal sobre Aurelio al que encontró, escondida en el interior del pantalón en una mallas que vestía como ropa interior, una bolsa negra que a su vez contenía 12 bolsitas de color blanco y cerradas con cierre de color verde.

Pesado y analizado posteriormente el contenido de las 12 bolsitas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se detectó una sustancia identificada como cocaína, con un peso neto de 11,910 gramos y una pureza del 52,3 %, lo que supone un total de cocaína pura de 6,23 gramos.

Considera el tribunal acreditado que dicha sustancia estupefaciente la portaba el acusado Aurelio con la intención de destinarlas a su venta, y hubiera alcanzado un valor en venta por dosis de 1.839,55 euros, y como venta al por menor (por gramos) habría alcanzado el valor de 837,29 euros.

En el momento de la detención el acusado llevaba 160 euros divididos en un billete de 50 euros, tres billetes de 20 euros cuatro billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros, dinero producto de la actividad de venta de sustancia estupefaciente desarrollada.

Segundo.-El acusado don Aurelio ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 10 de noviembre de 2018 hasta el día 12 de noviembre de 2018.

Fundamentos

Primero. 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico, de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

2. -El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

4.-Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal tTal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

a) El acusado Aurelio reconoce ser portador de las doce bolsitas y que su contenido era cocaína.

b) Confirman el hallazgo de la sustancia estupefaciente los funcionarios de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid que pararon al acusado mientras circulaba con una motocicleta, y que, en el registro personal que realizó el funcionario nº NUM005 encontró escondido bajo su ropa interior una bolsa que a su vez contenía las doce bolsitas con cocaína.

c) La realidad de la composición de las sustancias que le incautaron al acusado está plenamente acreditada con el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante en el folio 68 a 70, ratificado y desarrollado en el acto de juicio oral, dictaminando que la sustancia que contenía las doce bolsitas eran 11,910 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 52.3 %.

d) Consideramos que la cantidad de sustancia estupefaciente -12 bolsitas con un peso bruto de aproximadamente cada uno 1 gramo- así como su forma de distribución y escondidas bajo la ropa interior, acreditan, por vía de inferencias, que el acusado portaba tal sustancia estupefaciente para su difusión a terceras personas.

5.-El delito contra salud pública, tal como está configurado en el artículo 368 del Código Penal, castiga la 'posesión' de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas 'con aquellos fines', es decir destinadas al 'tráfico... promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal' de dichas sustancias.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y afirmar la existencia de la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros, ha establecido que debe partirse de la prueba de indicios como la 'cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual señalando también la jurisprudencia de esta Sala que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo así la cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante' (SSTS. 04.03.199708.05.1997).

Considera el tribunal por unanimidad que en el caso enjuiciado la defensa del acusado no ha acreditado de forma consistente que nos encontremos en un supuesto de autoconsumo de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado impune conforme a los presupuestos y requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino que nos encontramos ante una tenencia o posesión preordenada al tráfico.

No ha acreditado la defensa en modo alguno la condición de consumidor habitual de cocaína como manifiesta el acusado en el acto de juicio oral, dato perfectamente acreditable mediante informe médicos, psicológicos o químicos (de detección de tóxicos en orina o cabello), de fácil y habitual práctica

De hecho, no alega dicha circunstancia en el momento de la detención y tampoco requiere la intervención del Médico Forense en la fecha en que fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción para que pudiera informar sobre su consumo de haber querido alegarlo.

Significativamente el acusado no identifica en el acto de juicio oral a la supuesta persona a la que compró la cocaína, ni las circunstancias por las que se encontraban repartidas en doce dosis, y no en una cantidad mayor de habitual precio inferior.

Por lo tanto, no consideramos verosímil la declaración vertida en el acto del juicio oral por el acusado cuando afirma que dicha sustancia la había comprado para su consumo, única prueba al respecto, y consideramos al contrario que por vía de las inferencias antes expuestas (la distribución de la cocaína en doce bolsitas de aproximadamente un gramo de peso bruto cada una), sin haberse acreditado el consumo habitual del acusado de la sustancia estupefaciente cocaína, acreditan por vía de inferencias el delito por el que le acusa el Ministerio Fiscal, posesión de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico ilícito.

Segundo.De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Aurelio, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Tercero. 1.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No se plantean ni por la acusación ni por la defensa.

2.-No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es de aplicación la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal:

'1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Teniendo en cuenta la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal, pena de prisión de 3 a 6 años, teniendo en cuenta que la cantidad intervenida al acusado y preordenada al tráfico resulta relevante, no preciamos proporcional imponer la pena mínima -también prevista para el tráfico de una simple dosis- por lo que imponemos la pena, dentro de la mitad inferior, de prisión de tres años y seis meses.

4.-La pena de multa se impone en tanto del valor de venta por gramos -peso bruto de cada una de las bolsitas en disposición de venta- de la sustancia estupefaciente: multa de 837,29 euros

En caso de impago conlleva ( artículo 53.2 del Código Penal) la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 100 euros o fracción impagados

Cuarto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Consideramos que el dinero intervenido al acusado en el momento de la detención, 160 euros, era producto de la ilícita actividad del acusado vendiendo cocaína.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa don Aurelio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 837,29 euros-con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DÍA por cada 100 euros o fracción impagados-.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Se decreta el comiso del dinero intervenido.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/