Sentencia Penal Nº 394/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 357/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000357/2021

NIG: 3501741220140008265

Resolución:Sentencia 000394/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000306/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Denunciante: MINISTERIO FISCAL SECCION DE MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO DE LA FISCALIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

Apelante: Domingo; Abogado: Manuel Travieso Darias; Procurador: Maria Santander Alonso-Patallo

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as.

PRESIDENTE:

Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS/AS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 357/2021 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 306/2019 del Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, seguidos por delitos contra la ordenación del territorio y desobediencia contra don Domingo, en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Santander Alonso-Patallo y defendido por el Abogado don Manuel Travieso Darias; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Celia María Asensio Rodríguez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 306/2019, en fecha veinticinco de enero de dos mil veintiuno se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Que en fechas de 17 de noviembre de 2012 y 7 de agosto de 2014 los agentes de Medio Ambiente del Cabildo Insular de Fuerteventura NUM004, NUM005 y NUM008 realizaron sendas visitas de inspección en una parcela ubicada allí donde llaman CASA000, dentro del popularmente conocido como Parque Natural de Jandía, en el término municipal de Pájara, y más concretamente dentro de una finca propiedad de la entidad 'Dehesas de Jandía SA', concretamente en la parcela catastralmente determinada como número NUM000 del polígono NUM001 del citado término municipal, siendo las coordenadas de localización geográfica X:559.928 e Y:3.108.714.

Una vez allí, los citados agentes comprobaron que el investigado en la presente causa, Domingo, titular del DNI n.º NUM002, mayor de edad, sin antecedentes penales y que residía allí en precario, había llevado a cabo las siguientes actividades en calidad de promotor y constructor, y aparentemente sin conocimiento alguno de la empresa propietaria de los terrenos, 'Dehesa de Jandía SA': una rehabilitación de vivienda mediante enfoscado de muros exteriores con empleo de hormigón y fábrica en cuadras de mampostería, la construcción de una terraza de 30 m2, una base para horno en una parte de su propia superficie mediante empleo de piedras procedentes de zona intermareal unidas entre sí con hormigón, la instalación a escasos metros de una caseta de madera para albergar un grupo generador electrógeno, y la instalación de diversos motores colocados directamente sobre el suelo conformado por el terreno mineral y sin tomar medidas para evitar el derrame de hidrocarburos.

Posteriormente, y ya en el marco del Expediente de Infracción Urbanística nº NUM003 incoado por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, se determinó que las obras acometidas por el investigado, realizadas entre los años 2012 y 2014, consistían en la rehabilitación y ampliación de una edificación adosada con una superficie total de 75 m2, de una planta de altura y forma rectangular, ejecutada con cerramiento exterior de bloque hueco de hormigón vibrado, revestido con aplacado de piedra irregular del lugar. La cubierta estaba formada por vigas de madera sobre las que se habían colocado planchas, siendo la2 carpintería exterior de madera. Asimismo, se apreciaba la realización de una terraza de 30 m2 de superficie, pavimentada con solera de cemento y piedra, y delimitada con un muro de mampostería ordinaria colocada con mortero, con piedra del lugar a dos parámetros vistos.

Igualmente, delimitando la terraza y al poniente, se había ejecutado un horno de leña y huecos para barbacoa en el mismo muro, ejecutándose el horno sobre base de piedra. Finalmente, existía también una caseta de madera instalada para albergar en su interior un motor generador de luz eléctrica. Además de lo anterior, se constató que las obras habían continuado tras el precinto impuesto el 1 de abril de 2013, consistiendo en la ampliación de una habitación de 20 m2, adosada a la habitación rehabilitada por el lateral norte, la apertura de un hueco de ventana hacia la terraza en la habitación rehabilitada, y la construcción de muros de mampostería delimitando la terraza. Las obras denunciadas por la APMUN en el expediente referenciado fueron valoradas pericialmente en 15.066,30 euros.

Tales actividades constructivas, que dieron lugar al dictado por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de la Resolución nº 148 de 29 de enero de 2013, por la que se acordaba la suspensión y precinto de las mismas, fueron acometidas por el investigado sin contar con los preceptivos títulos habilitantes, por cuanto las mismas carecían de calificación territorial y licencia municipal, además de la pertinente Declaración de Impacto Ecológico, instrumentos del todo necesarios habida cuenta de que las construcciones se desarrollaron en Suelo Rústico de Mayor Valor Natural (conforme a las prescripciones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria), en Suelo Rústico de Protección Natural (conforme a las prescripciones del Plan General de Ordenación Urbana de Pájara), en Zona de Especial Protección de las Aves (ZEPA), en Área de Sensibilidad Ecológica (ASE) y en la Zona de Especial Conservación de Jandía.

Con posterioridad a la Resolución nº 148 de la APMUN antes mencionada, tras materializarse la orden de precintado de las obras el día 1 de abril de 2013, el acusado, al menos durante el período comprendido entre abril y junio de 2013, animado por la manifiesta intención de ignorar el principio de autoridad, amén de continuar con la ejecución de la actividad constructiva que venía realizando, siguió adelante con las obras mediante la instalación de un mamparo y la continuación del chapado de las paredes con mampuestos de piedra, de los alzados orientados hacia el oeste y el sur, así como la preparación del terreno para ampliación de la terraza, según se pudo constatar por la diligencia de seguimiento de precinto efectuada el 27 de junio de 2013.

Meses más tarde, el 7 de agosto de 2014 los agentes de Medio Ambiente del Cabildo Insular de Fuerteventura NUM004 y NUM005 formularon una nueva denuncia en la que se aludía a la edificación de nueva planta adosada a otra existente, realizada con bloques de hormigón y enfoscado de muros exteriores con chapados, mediante empleo de hormigón, piedras de mampostería procedentes de canteras de piedra caliza-organógena, con dimensiones de 5,5 m de largo por 4,5 m de ancho y 2,5 m de alto, ocupando 25 m2 de superficie. Así como también se mencionaba la construcción de un muro medianero en zona de terraza delantera mediante empleo de piedras procedentes de canteras de piedra caliza- organógena de 4 m de largo por 0,5 m de ancho y 2 m de alto, y también la existencia de un vertido de escombros de obra compuestos por restos de bloques y hormigón destinados a recubrir la instalación de saneamiento en 3 m de largo desde el interior de la vivienda hasta la construcción del pozo negro mediante empleo de3 hormigón y piedras con arquetas de registro frente a la puerta de acceso de la vivienda.

Por último, el 5 de enero de 2016, los agentes de medio ambiente del Cabildo Insular de Fuerteventura NUM006 y NUM007, tras realizar una nueva visita a la meritada parcela, comprobaron la existencia de las siguientes actuaciones por parte del acusado: una excavación con fondo de hormigón y arranques de hierro perimetrales de 14 m³, un vertido de tierras afectando a una superficie de 36 m² y 1,30 m de alto, el vallado de una superficie con malla metálica y postes de madera con puerta de acceso ocupando una superficie total de 130 m², el ajardinamiento con plantas no propias de la

zona, la ampliación de un cuarto de madera con solera de hormigón como suelo, y un vertido lateral de tierra en una extensión de 6 m².

Todas y cada una de las actuaciones descritas no hacen sino evidenciar que, al menos desde noviembre de 2012 hasta enero de 2016, con absoluto desprecio por la normativa territorial imperante en la zona, así como por el principio de autoridad habida cuenta de la Resolución dictada por la APMUN en enero de 2013, el acusado llevó a cabo diversas construcciones y actividades edificatorias en CASA000, dentro del popularmente conocido como Parque Natural de Jandía, careciendo de cualquier título habilitante, ya fuera licencia municipal, calificación territorial o declaración de impacto ecológico que amparara las mismas, lo cual en ningún momento hubiera sido posible al ser tales obras no sólo ilegales, sino también ilegalizables, sin posibilidad de convalidación administrativa posterior, y que parte de tales actuaciones fueron materializadas, además, contra las resoluciones administrativas de la APMUN que, en su momento, habían decretado la suspensión de las obras y el consiguiente precinto de las mismas, circunstancia que no impidió al acusado proseguir con sus actuaciones en manifiesta contravención de la legalidad territorial y administrativa vigente.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que CONDENO a D. Domingo como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, en la modalidad de construcción en lugar de especial protección, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIECISÉIS MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN por tiempo de TRES AÑOS.

QUE CONDENO a D. Domingo como autor criminalmente responsable de un DELITO de DESOBEDIENCIA GRAVE, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El condenado deberá proceder a la demolición de la obra reponiendo el suelo afectado a su estado primitivo, debiendo costear las obras conforme el proyecto presentado y autorizado al efecto. De no hacerlo se podrá realizar por la Administración a cargo del condenado.

Se imponen a los condenados las costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo

de privación de libertad que hubieren sufrido por esta causa.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Domingo, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, salvo las menciones relativas a 'Suelo Rústico de Mayor Valor Natural (conforme a las prescripciones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria),' y 'en Zona de Especial Protección de las Aves (ZEPA), en Área de Sensibilidad Ecológica (ASE).', que se suprimen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Domingo pretende la revocación de la sentencia de instancia para que se absuelva a su representado del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal y del delito de desobediencia por los que ha sido condenado.

Tal pretensión se sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del derecho a la prsuncion de inocencia y del principio in dubio por reo; 2º) Vulneración de los principios de tipicidad penal, jerarquía normativa e intervención mínima del Derecho Penal.

SEGUNDO.- A través del primer motivo de impugnación (por el que se denuncia el error en la valoración de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo), en apretada síntesis, se alega lo siguiente:

1º.- Para considerar acreditada la autoría del acusado la Juez 'a quo' señala, por una parte, en el tercer Fundamento de Derecho de la sentencia que a los folios 77 a 311 aparece el acusado en una fotografía hablando con el Agente NUM004, quien se reconoció a si mismo y al acusado, prestando un testimonio coherente y veraz como el resto de los agentes que depusieron en el acto del juicio oral, y que dicho testigo manifestó que quienes figuran en dicha instantánea son el acusado y el testigo; y, en el Segundo Fundamento de Derecho, se señala que los agentes NUM005 y NUM008, que formularon la primera denuncia, de fecha 07/11/2012, manifiestan que el acusado estaba presente en ese momento, aunque no aparece en las fotografías ni lo hacen constar en la denuncia, y que el acusado se identificó como responsable, cuestión que niega el acusado, al igual que niega lo manifestado por el Agente NUM004.

2º. El resto de agentes que acudieron a la obra aseguraron que no vieron a nadie en ella y manifestaron que pusieron al acusado como denunciado porque había un trabajo anterior de sus compañeros.

3º.- Consta acreditado que el acusado no es propietario de los terrenos ni de ninguna edificación, siendo el titular registral y catastral Dehesa de Jandía, S.A., sin que el acusado tampoco haya contratado servicios de suministro ni solicitado ningún tipo de licencia o autorización en relación a esas obras.

Por último, se citan varias resoluciones judiciales (entre ellas, la sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en el Rollo de Apelación 363/2016, en otra causa seguida por delito contra la ordenación del territorio, en la que se absuelve a la acusada por falta de valor probatorio del testimonio de referencia, la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo n.º 487/2015, de 20 de julio sobre el valor probatorio de las declaraciones ante los funcionarios policiales y la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 376/2017, de 24 de mayo sobre el valor probatorio de las manifestaciones espontáneas realizadas por los acusados) y se concluye que la manifestación del acusado de que era el titular de las obras, realizada ante los agentes de Medio Ambiente, es un testimonio de referencia que únicamente se puede tener en cuenta por el Tribunal si esos datos son constatados por otros medios de prueba.

En el supuesto que nos ocupa, el acusado y ahora recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal y como autor de un delito de desobediencia del artículo 565 del Código Penal.

El recurrente no cuestiona la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia en orden a la realidad de la ejecución de las obras que se describen en la declaración de Hechos Probados, centrándose la impugnación en que no existen pruebas de que el acusado fuese el promotor o constructor de dichas obras, por lo que, consecuentemente, no puede ser autor del delito contra la ordenación del territorio y, por ende, tampoco del delito de desobediencia.

Ciertamente, el acusado en el juicio oral negó haber ejecutado las referidas construcciones y que los agentes de Medio Ambiente se hubiesen entrevistado con él, sosteniendo que su hijo es inquilino de esa vivienda y que él vive justo al lado. Asimismo, de la documental incorporada a la causa resulta que el titular registral y catastral del inmueble es persona distinta del acusado, en concreto, la mercantil Dehesa de Jandía, S.A, cuya representante legal prestó declaración en dicho acto y sostuvo que el expediente sancionador se había dirigido contra su representada, pese a no haber ejecutado las obras, razón por la que ha recurrido las resoluciones dictadas en su contra.

No obstante ello, consideramos que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal es correcta y, asimismo, la declaración de que el acusado fue el promotor de las construcciones se sustenta en auténticas pruebas de cargo.

En efecto, la juzgadora atiende no solo a las declaraciones prestadas por los Agentes de Medio Ambiente del Cabildo de Fuerteventura referidos en el recurso ( NUM005 y NUM004), sino, además, a la declaración prestada por el agente NUM008 y al contenido de la fotografía incorporada al folio 311 de la causa.

Así, los agentes de medio Ambiente del Cabildo Insular de Fuerteventura n.º NUM005 y NUM008, aseguraron que hacían servicio de vigilancia medioambiental y acudieron al lugar en el que se ejecutaban las obras, que el acusado se encontraba en la construcción que se estaba realizando y se identificó como responsable de las obras, concretando el primero de los testigos que el acusado fue identificado por su DNI.

Ambos testimonios han de ponerse en relación con el primer acta de denuncia formulada, por ambos agentes, en fecha 07/11/2012, y de la que existe copia autenticada al folio 32 de las actuaciones.

La relevancia de ese acta de denuncia radica en que en ella, además de hacerse constar los hechos denunciados, se consignan los datos personales del acusado (nombre, apellidos, dirección, domicilio y n.º de DNI), constando un domicilio distinto del lugar en que radican las construcciones.

Entendemos que los mencionados medios probatorios constituyen prueba de cargo suficiente para acreditar que el acusado fue el promotor de las obras en cuestión.

Pero, además, la juzgadora tiene en cuenta la declaración prestada por el agente de Medio Ambiente del Cabildo Insular de Fuerteventura con carné profesional n.º NUM004, quien realizó el primer seguimiento del precinto, en fecha 20 de mayo de 2013, del que se extendió diligencia, cuya copia autenticada obra unida a los folios 309 a 311 de las actuaciones. Y, de ese testimonio la Juzgadora destaca que el agente relató que en la fotografía que figura al folio 311 aparece el testigo hablando con el acusado, y que, además, el agente explicó que el acusado fue a hablar con él porque se le habían retirado huesos de ballena y le preguntó que por qué se los habían incautado y él le explicó que no podía tenerlos

Por tanto, si bien varios de los agentes que declararon en el plenario relataron que cuando ellos acudieron al lugar en el que se ejecutaban las obras no había nadie en ellas, los medios de prueba anteriormente citados permiten declarar probado que el acusado fue el promotor de todas las obras, ya que en dos momentos temporales los testigos anteriormente reseñados le señalan como el responsable de las obras; sin que, por otra parte, la no presencia de persona alguna en la construcción cuando en ella se personaron numerosos testigos y detectaron ampliaciones en la ejecución de la construcción deba interpretarse en el sentido de que no consta acreditado quien fue el promotor de esas ampliaciones. En efecto, habiéndose acreditado que el acusado fue la persona que promovió la obra inicial y la ampliación detectada en la diligencia de inspección del precinto, lo razonable es pensar que el acusado fue el promotor del resto de la obra, ante la ausencia de pruebas que acrediten la vinculación de otras personas a la promoción en cuestión, ya que la representante de la titular registral y catastral negó incluso tener conocimiento de que se realizaban obras y que, como consecuencia de las denuncias formuladas contra su representada, ésta ha tenido que contratar a un vigilante para evitar que se realicen nuevas construcciones en los terrenos de su propiedad en la zona de CASA000.

Respecto de la naturaleza de las declaraciones de los testigos mencionados, discrepamos de la tesis de la defensa, que los considera testimonios de referencia, pues entendemos que son testigos directos, por cuanto aportan hechos de conocimiento propio, o como describe la Juez de lo Penal 'relatan lo que ellos mismos han vivido de primera mano'.

Por último, ha de mantenerse en esta alzada la valoración probatoria que la Juez de lo Penal realiza para considerar acreditado los hechos integrantes del delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal, y que consideramos objetivamente correcta, con independencia de que no haya sido cuestionada en el recurso.

Procede, pues la desestimación de los motivos analizados.

TERCERO. Los último motivos de impugnación, al igual que los anteriores, se desarrollan de forma conjunta, y se basan en la infracción del principio de tipicidad de la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia y vigencia de las normas sobre protección de los Espacios Naturales Protegidos para los supuestos de inexistencia de PORN, y la vulneración del principio de jerarquía normativa y del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

En apoyo de tales motivos de impugnación, en síntesis, se alega lo siguiente:

1º.- En los dos tipos penales que regula el artículo 319.1 y 2 del Código Penal es esencial que el suelo en el que se edifique sea 'no urbanizable', de modo que las construcciones que se realicen en suelos urbano o urbanizable no son constitutivas de delito, sino, en su caso, de infracción administrativa. Y la interpretación de lo que es 'suelo no urbanizable' o 'lugar que tenga legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico o ecológico' nos la ha de proporcionar el Derecho Administrativo.

2º.- La sentencia recurrida ha vulnerado la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, relativa a los Parques Naturales relativa a los Parques Naturales canarios y, en especial, al Parque Natural de Jandía , al no contar ninguno de ellos con el preceptivo PORN, y según las cuales las declaraciones de estos Parques no son nulas (al haber sido realizadas por ley) pero si son invalidas e ineficaces y pierden su eficacia para justificar las medidas conducentes a la protección de dichas zonas, y, derivado de ello, los actos administrativos o normas de desarrollos de tales declaraciones invalidas devienen nulos y recuperan su eficacia y vigencia cuando se apruebe el correspondiente PORN específico y que cumpla la normativa básica estatal, pero hasta tanto ello no suceda cualquier acto o edificación desarrollada en un Parque o reserva no se puede considerar realizado en un Parque o Reserva Natural.

3º.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias n.º 144/2020, de 10 de junio de 2020 anula, por ser contraria a Derecho, una resolución del Director Ejecutivo de la APMUN que imponía una multa por infracción muy grave por la realización de actuaciones consistentes en rehabilitación y ampliación de vivienda preexistente de unos 32 metros cuadrados que había sido inscrita en el censo de edificaciones sin licencia, en el lugar denominado CASA000, en suelo clasificado y categorizado como suelo rústico de protección natural, dentro de un espacio natural protegido Parque Natural de Jandía F-3, tipificada en el artículo 202.4 a) del TR-LOTENC, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, en relación con el artículo 213.3 b).

La referida sentencia señala que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (recurso 5845/2009) anuló, por ser contraria al ordenamiento Jurídico la aprobación del PRUG del Parque Natural de Jandía, por faltar la adecuada aprobación del PORN, y, asimismo.

Por último, en el recurso se concluye que respecto de una construcción similar, en el CASA000, en el ámbito del Parque Natural de Jandía, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias considera que no puede ser considerara una 'una infracción urbanística muy grave', anulando la multa, y en cambio en el presente caso, el Juzgado de lo Penal entiende que debe sancionar los hechos como delito con una pena de dos años de prisión.

CUARTO.- La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal.

El artículo 319.1 y 2 del Código Penal, en la redacción, dada por la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio (mantenida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que modificó el apartado 3º del artículo 319 CP) sanciona dos conductas:

En su apartado primero, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

Y, en su apartado segundo, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.'.

Así pues, en ambos tipos penales existe coincidencia en relación al sujeto activo del delito ('promotores, constructores o técnicos directores') y al tipo de obras ('urbanización, construcción o edificación no autorizables') y difieren en cuanto a la naturaleza del suelo, ya que en el artículo 319.1 CP ha de tratarse de 'suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección', en tanto que en el artículo 319.2 CP ha de consistir en 'suelo no urbanizable'

En relación a los elementos precisos para la integración del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 CP, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 491/2018, de 23 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca), declaró (Cuarto Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'1. Esta Sala ha entendido que el delito previsto en el artículo 319.1 CP exige, en primer lugar, que el sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director. En segundo lugar, que ha de realizarse una construcción, que en la redacción inicial se exigía que fuera una construcción no autorizada, y que después de la reforma operada por la LO 1/2015, han de ser obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables. En tercer lugar, que se lleven a cabo 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.'

Conforme a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, ha quedado acreditado que el acusado fue el promotor de las obras descritas en la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, entre las que, a los efectos de integrar el tipo, destacan las relativas a la 'construcción de una terraza de 30 m²' y la 'ampliación de una edificación adosada con una superficie total de 75 m2, de una planta de altura y forma rectangular, ejecutada con cerramiento exterior de bloque hueco de hormigón vibrado, revestido con aplacado de piedra irregular del lugar', no cuestionándose en esta alzada la ejecución de las obras descritas en el factum de la sentencia de instancia Por tanto, resta por determinar si la ejecución de dichas obras es subsumible en el artículo 319.1 del Código Penal, para lo cual ha de analizarse previamente la naturaleza del suelo en el que se ubican las construcciones, y, en concreto, si se trata de un suelo que tiene legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico o ecológico o, por esos motivos, han sido considerado de especial protección, o, en otro caso, si se trata de suelo no urbanizable, y, en cualquier caso, se ha de dilucidar si las obras en cuestión no son autorizables, requisito este exigido por ambos tipos penales.

Por lo que se refiere a la clasificación y categorización del suelo en el que se ejecutaron las obras, la sentencia apelada declara probado lo siguiente:

'...Tales actividades constructivas, que dieron lugar al dictado por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de la Resolución nº 148 de 29 de enero de 2013, por la que se acordaba la suspensión y precinto de las mismas, fueron acometidas por el investigado sin contar con los preceptivos títulos habilitantes, por cuanto las mismas carecían de calificación territorial y licencia municipal, además de la pertinente Declaración de Impacto Ecológico, instrumentos del todo necesarios habida cuenta de que las construcciones se desarrollaron en Suelo Rústico de Mayor Valor Natural (conforme a las prescripciones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria), en Suelo Rústico de Protección Natural (conforme a las prescripciones del Plan General de Ordenación Urbana de Pájara), en Zona de Especial Protección de las Aves (ZEPA), en Área de Sensibilidad Ecológica (ASE) y en la Zona de Especial Conservación de Jandía.'

Los medios de prueba relativos a la calificación y clasificación del suelo que mencionan en la sentencia de instancia están constituidos, por una parte, por la resolución dictada por la resolución n.º 48 de 29 de enero de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (obrante a los folios 51 a 53 de la causa), y, por otra parte, por la declaración prestada en el plenario por doña Mariana, Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

Así, nos encontramos con que la la resolución n.º 48 de 29 de enero de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, del Gobierno de Canarias, poca información aporta a los efectos que nos ocupa, puesto que no contiene ninguna mención a la concreta calificación y clasificación del suelo, indicando en sus antecedentes que en lugar denominado como CASA000, en el término municipal de Pájara, se están realizando unas obras consistentes en rehabilitación de vivienda, sin la calificación territorial, ni licencia urbanística exigibles conforme a lo dispuesto en los artículos 62 quinquies , 166 y 170 del Texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, modificado por las Leyes 4/2006 y 6/2009 de 6 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo (BOC nº 89/2009), en adelante TRLOTENC. Y, asimismo, en el segundo Fundamento de Derecho se cita el artículo 176 del TRLOTENC, relativo a las actuaciones sin licencia y sin calificación territorial.

Del contenido de la declaración prestada en el plenario por doña Mariana, Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, en la sentencia apelada se destaca lo siguiente:

'La perito de la Agencia de Protección de Medioambiente del Gobierno de Canarias Mariana se ratificó en su informe, señalando que es arquitecto técnico y visitó la zona en inspección el 17 julio de 2014 y empleó la herramienta de GRAFCAN, tanto fotos aéreas como ortofotos, sobre las que se puede medir, como si fuera un plano. El objeto del informe era unas obras consistentes en ampliación de un cuarto, terraza horno, pavimento, fosa septica, entre otras. El suelo era protegido, dentro de espacio natural protegido, el de Jandía, Parque Natural, que es suelo rústico de protección natural. La norma que determina la protección del suelo, al estar en espacio natural protegido el instrumento de ordenación que ordena la zona es el plan rector PRUG, que fue anulado en los tribunales, y estaban el texto refundido y la ley del suelo canaria. Cuando no existe planeamiento la ley en disposición transitoria categoriza el suelo como espacio rústico de protección natural. Ahora es la ley del suelo y lo categoriza como protección natural. de lo más restrictivo, pocas construcciones caben. No cabe el uso residencial, sólo se permiten en suelo rústico asentamientos rurales o agrícolas, que no es el caso. En cuanto a edificaciones preexistentes, por fotos aéreas había un cuarto preexistente, la más antigua de 2009. En esta categoría de suelo sólo es posible la rehabilitación en las edificaciones de valor etnográfico u otras construidas antes de la ley del suelo, en el 94. Las obras realizadas no se incluyen en estos supuestos, son construcciones nuevas. No eran autorizables ni entonces ni ahora. La anulación del plan rector no afecta a la legalidad de las obras. Se anuló el PRUG pero no quita que estemos en suelo sin ordenación pero al que la ley dice que9 pasa a ser de protección natural donde la misma ley del suelo texto refundido y la ley del suelo canaria diga que contemplación del paisaje y poco más. Preguntada si tramitó el expediente de la APMUN manifestó que ella hizo informe técnico dentro del expediente sancionador. No conoce las alegaciones que se formularon por el acusado. Habla de promotor porque lo dicen los agentes. Fue una sentencia del Supremo que anuló el PRUG, pero la regulación como espacio natural ha sido por ley. En disposición adicional de ley del suelo solo por ley se podrán descalificar los espacios naturales. El territorio sigue estando protegido, solo le falta el instrumento que defina qué se puede hacer, y siendo parque natural la misma ley una disposición transitoria en esos suelos dentro del parque natural, si no hay instrumento, se categoriza como de protección natural. Solo se anuló el plan. Ella solo es técnico, no lleva la parte jurídica, no puede contestar más que preguntas técnicas. Desde hace años ha ido a CASA000 y se ha ido construyendo y ellos abriendo expediente sancionador o penal, eso no significa que estén legales. Ella no puede valorar el daño pero como técnico esas construcciones no son legalizables, no tienen cabida.'

La declaración prestada por la Técnico de la Agencia de Proteccion de Medio Urbano y Natural ha de ser puesta en relación con el informe técnico por ella emitido, y que figura unido a las actuaciones (folios 15 a 24, y 115 a 134 de la causa ), y en el que expone su parecer acerca de la calificación y clasificación urbanística del terreno donde se asientan las obras denunciadas, señalando, en síntesis, lo siguiente:

- Las obras se encuentran dentro de los límites del Espacio Natural Protegido, denominado Parque Natural de Jandía (F-3). Asimismo, se añade, que, de acuerdo con el artículo 21.1 del texto refundido, el Planeamiento de dicho espacio adoptará la forma de Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural (en adelante PRUG), y según se señala en el artículo 21.1, dicho plan deberá establecerse, sobre la totalidad del ámbito territorial del espacio, las determinaciones necesarias para definir la ordenación pormenorizada completa, con el grado de detalle suficiente para legitimar los actos de ejecución.

- Según consulta realizada por los técnicos del Servicio Técnico de Ordenación del Suelo Rústico y Espacios Naturales Protegidos pertenecientes a la Dirección General de Ordenación del Territorio, no existe PRUG aprobado definitivamente para este espacio, pues fue anulado en virtud del recurso de casación n.º 5845/2009, mediante sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013, y, por esta razón y teniendo en cuenta lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta del texto refundido, sobre clasificación y calificación urbanística hasta la aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación de los Espacios Naturales Protegidos, en su apartado 2, señala 'Los parques naturales y reservas naturales se clasifican, a los efectos previstos en el presente Texto Refundido, y hasta la entrada en vigor del correspondiente instrumento de planeamiento, como suelo rústico de protección natural.

Sentadas las anteriores consideraciones, hemos de analizar si las dos sentencias mencionadas en el recurso y dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, permiten sustentar la caliificación y clasificación del suelo sostenida en dicho informe técnico.

La importancia del análisis de esas resoluciones judiciales radica en que los delitos contra el medio ambiente del artículo 319.1 y 2 del Código Penal, son normas penales en blanco, y para su integración es preciso acudir a normativa administrativa sobre calificación y clasificación urbanística, y, por tanto, hemos de estar a la interpretación que de ella hagan los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional Contencioso administrativo, a los que los artículos 1 y 2 de la Ley de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicicón Contencioso-administrativa atribuye las competencias de control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa que el artículo 106.1 de la Constitución Española confiere a los Tribunales.

Pues bien, entendemos que las sentencias citadas por el recurrente no permiten sustentar la calificación y clasificación urbanística que, según el referido informe técnico, tiene el espacio en el que se ejecutaron las obras, sito en CASA000, Jandia, término municipal de Pájara, isla de Fuerteventura (esto es, de Parque Natural de Jandía, o, en su defecto, Suelo Rústico de Protección Natural por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, modificado por las Leyes 4/2006 y 6/2009 de 6 de mayo -TRLOTENC-) . Así:

En primer lugar, la zona en cuestión no tiene una especial protección derivada de estar integrada en un Parque Natural, y ello conforme a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (recurso de casación nº 5845/2009, ROJ: STS 4276/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4276 Ponente: Excmo. Sr. don Rafael Fernández Valverde) citada por el recurrente, y también mencionada por el informe de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural obrante a los folios 15 a 24 de la causa (concretamente, al folio 22 vuelto), y ello porque la declaración por ley del Parque Natural de Jandía no fue precedida ni seguida de la aprobación del correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, de exigencia obligatoria.

La referida STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de julio de 2013, declara haber lugar a la casación y estima el recurso contencioso-administrativo nº 35/2007 formulado por la entidad 'Punta del Sol, S.A' contra la resolución del Director General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de fecha 1 de diciembre de 2006 (publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 18 de diciembre siguiente), por la que se hizo publico el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a la aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía (F-3), término municipal de Pájara (Fuerteventura), acuerdo que se anula por ser contrario al Ordenamiento Jurídico.

A tenor de la fundamentación jurídica de dicha sentencia, la anulación del Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) del Parque Natural de Jandía deriva de la ausencia de la preceptiva aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN), aprobación que, de acuerdo con la legislación estatal básica, con carácter general, ha de ser previa a la declaración de Parque o Reserva Natural, y, excepcionalmente, puede ser posterior a dicha declaración, en cuyo caso el PORN debe tramitarse en el plazo de un año a partir de aquélla. Asimismo, dicha sentencia analiza las razones a que obedece la aprobación del PORN (esencialmente, hacer efectiva la audiencia de los interesados), así como los distintos efectos jurídicos de la falta de aprobación del preceptivo PORN, y que van a depender de si la declaración de Parque o Reserva Natural se realiza por la Administración o por una ley.

Así, de los razonamientos jurídicos de dicha sentencia, a los efectos que nos ocupa y conectados con la anulación del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía, en Fuerteventura, cabe destacar los siguientes (todos extraídos del Quinto Fundamento de Derecho):

1.- En cuanto a la necesidad de aprobación de PORN para la declaración de un parque o reserva natural, de acuerdo con la legislación estatal básica, se indica 'El artículo 15 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, LCEN, ahora sustituido por el artículo 35 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, LPNB, es un precepto estatal básico, conforme a lo establecido en el artículo 149.1.23 de la Constitución y contiene un mandato de inseparabilidad que exige -para la declaración de un espacio como parque o reserva natural- el que previamente se elabore y apruebe el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de la zona y, sólo excepcionalmente, cabe hacer aquella declaración sin la previa aprobación del PORN cuando existan razones que lo justifiquen debidamente expresadas en la norma que los declare, en cuyo caso ha de tramitarse en el plazo de un año, a partir de la declaración de Parque o Reserva, el correspondiente PORN'.

2.- Es esencial la inseparabilidad de la declaración del Parque con la previa aprobación del PORN, pues así se consigue y garantiza, entre otras cosas la participación pública previa a su aprobación, citando el artículo 6 de la LCEN de 1989 y el artículo 21.2 de la LPNB de 2007, según el cual 'el procedimiento de elaboración de los Planes incluirá necesariamente trámites de audiencia a los interesados, información pública y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las asociaciones que persigan el logro de los principios del artículo 2 de la presente Ley'.

3.- Los distintos efectos jurídicos de la falta de PORN según la declaración de Parque Natural se haya acordado por la Administración o por una ley. 'También hemos distinguido entre diversos supuestos: (1) cuando la declaración se efectúa por la Administración, en cuyo caso el incumplimiento es determinante de su nulidad, y (2) cuando se realiza por Ley ( art. 18 LCEN), en que pierde su eficacia con todas consecuencias jurídicas derivadas de ello, la cual se recobra cuando se apruebe el correspondiente PORN, siempre que perduren o permanezcan las razones por las que mediante dicha Ley se declaró la zona parque o reserva ( SSTS de 5 de abril de 2006, RC 373/2003 y 11 de noviembre de 2006, RC 4102/2005)'

4.- La ineficacia sobrevenida de la ley de la Comunidad Autónoma de Canarias que realizó la declaración de Parque Natural de Jandía mediante ley de la Comunidad Autónoma de Canarias: 'De todo ello debemos deducir ---desde la perspectiva que nos ocupa--- que la declaración de Parque Natural de Jandía (llevada a cabo por Ley 12/1987, de 19 de junio) devino ineficaz desde un año después de la entrada en vigor de la LCEN de 1989, y, en todo caso, desde un año después de la entrada en vigor de la LENC de 1994, que ---primero a nivel estatal, y luego ratificándolo a nivel autonómico --- exigían como alternativa subsidiaria excepcional---la aprobación del PORN en el ineludible plazo de un año desde la declaración de Parque Natural; obvio es, que desde tales fechas hasta la aprobación del PORN en 2001 existió un 'vacío regulatorio' que deshabilitaba a la Administración para cualquier actuación en dicho período de tiempo. Por otra parte, tampoco se expresan en los Decretos aprobatorios del PIOF/PORN de 2001 (Decretos 100 y 159 de 2001) ---como exige el artículo 15.2 de la LCEN-las razones excepcionales del incumplimiento de tal plazo, sobre todo, cuando la declaración legal de Parque Natural ya venía declarada desde 1987'.

En relación a las razones por la que la falta de aprobación del PORN determina la ineficacia o pérdida de vigencia sobrevenida de la ley, y no su inconstitucionalidad, la mencionada STS seña lo siguiente:

'...la falta de eficacia de las normas que declararon el Parque, pero no, en modo alguno, su inconstitucionalidad; eficacia y vigencia que recobraría con la aprobación, aun posterior y extemporánea, del preceptivo PORN o instrumento equivalente previsto en la legislación autonómica, como es el caso de los Planes Insulares de Ordenación (PIO), como más adelante expondremos con más detalle.

Este efecto, esto es, la perdida de vigencia ---y la no inconstitucionalidad---, ha sido declarada por el Tribunal Constitucional al inadmitir cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 15.2 de la LCEN, señalando que tal incumplimiento ' no determina, per se, la inconstitucionalidad de la de la Ley que lo declara, sino que, en su caso, podría repercutir sobre los efectos que tal declaración produce ' ( AATC 72/2002, de 23 de abril y 238/2002, de 26 de noviembre, que resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia y la Audiencia Provincial de Alicante, respectivamente, contra la Disposición Adicional Tercera de la Ley 11/1994, de 27 de Diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana, que declaró el Parque Natural del Marjal de Pego- Oliva).'

5.- El Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF) no es soporte válido para el Plan Rector de Uso y gestión del Parque Natural (PRUG), objeto de impugnación y que resultó anulado por dicha sentencia. En efecto, no existe una efectiva integración del PORN de Jandía en el PIOF fundamentalmente porque éste contiene una ordenación general y abstracta de los recursos naturales, pero no detalla la concreta protección de dichos recursos, señalando que el problema tiene su origen en que se pretende utilizar un único Plan Insular de Ordenación como Plan de Ordenación de todos los espacios naturales de la isla de Fuerteventura, en la que existen 3 Parques Naturales, 1 Parque Natural, 6 Monumentos Rurales, 2 Paisajes Protegidos y 1 Sitio de Interés Científico.

Así, al respecto (en el Sexto Fundamento de Derecho) se señala lo siguiente:

'Debemos, desde ahora, dejar constancia de que el contenido de los Planes Insulares de Ordenación debe comprender el previsto para los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales en el artículo 4 de la estatal LCEN de 1989 (16 y siguientes de la vigente LPNB), y que, a su vez, tal contenido constituye el mínimo necesario señalado en el articulo 18.1 del citado Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (antes 6 de la LENC), para los Planes Insulares de Ordenación, al indicar que:

'1. Los Planes Insulares contendrán al menos las determinaciones exigidas por la legislación vigente para los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y, en particular, las necesarias para garantizar la conservación de los recursos naturales, entendiendo por conservación la preservación o utilización ordenada, en su caso, con base al criterio de desarrollo sostenible.

En particular deberán incluir:

Una descripción y evaluación detalladas de los recursos naturales, su estado de conservación y previsible evolución futura.

Criterios de aplicación en la ordenación de recursos y concretamente:

1. Limitaciones de uso en función de la singularidad de los ecosistemas y de su estado de conservación y, en particular, señalamiento de las áreas del territorio que deban ser excluidas de los procesos de urbanización y, en su caso, de edificación por sus características naturales, su trascendencia para el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, para la preservación de la diversidad genética y de la variedad, singularidad o belleza de los ecosistemas y del paisaje.

2. Directrices o criterios básicos para la gestión de los Espacios Naturales Protegidos y también de las especies de flora y fauna amenazadas o en peligro, según los criterios internacionalmente admitidos, estableciendo o proponiendo en su caso, según la legislación sectorial aplicable, los regímenes de protección que procedan.

3. Criterios para la defensa y mejora del ambiente natural y establecimiento de prohibiciones a las Administraciones canarias y a los particulares derivadas de esos criterios.

4. Criterios para la conservación o mejora del patrimonio histórico incorporando, en su caso, las medidas necesarias de protección e intervención previstas en las leyes sectoriales correspondientes.

5. Criterios complementarios de referencia orientadores de la formulación y ejecución de las políticas sectoriales que inciden en el territorio, dentro del marco establecido por las Directrices de Ordenación.

6. Criterios para la defensa, mejora y ordenación del espacio litoral y espacios naturales marinos, incluyendo un listado de actividades susceptibles de desarrollarse en los mismos y en su entorno y, en su caso, las medidas específicas que deban ser tomadas por la Administración competente'.

Obviamente nada debemos señalar ---genéricamente hablando, se insiste--- en relación con la opción del legislador canario procediendo a 'integrar' en el PIO los PORN; el problema surge cuando se pretende utilizar un único PIO como PORN de todos los espacios naturales existentes en una de las islas. En concreto, como con precisión señala la sentencia de instancia, en la Isla de Fuerteventura existen tres Parques Naturales, un Parque Rural, seis Monumentos Naturales, dos Paisajes Protegidos y un Sitio de Interés Científico.

No se trata, pues, de cuestionar la opción del legislador autonómico; de lo que se trata es de comprobar sí, en el desarrollo de esa legítima opción, esto es, mediante la aprobación del concreto PIOF/PORN, se están cumpliendo las condiciones mínimas exigidas por la legislación estatal para el específico PORN del Parque Natural que nos ocupa. Dicho de otra forma, si con el examen del contenido del PIOF/PORN de Fuerteventura pueden identificarse los concretos requisitos que se exigen para el PORN de cualquier Parque Natural.

Pues bien, la respuesta, como hemos anticipado, ha de ser negativa. (.)

No existe una auténtica 'integración' del PORN del Parque de Jandía, en el PIOF, por la sencilla razón de que la técnica utilizada no ha partido de la identificación de los peculiares, específicos y concretos recursos naturales objeto de protección de la zona de Jandía ---y de la otras zonas protegibles de la Isla de Fuerteventura---, procediendo a 'definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate', ni tampoco, en la concreta zona que nos ocupa, se ha procedido a la 'descripción e interpretación de sus características físicas (, geológicas, que se añade en la LPNB ) y biológicas'. Esto es, como señala el artículo 16 de la LPNB, no ha existido 'el instrumento específico para la delimitación, tipificación, integración en red y determinación de su relación con el resto del territorio' que todo PORN requiere. Lo que existe en el 'PIOF/PIOF-PORN Plan Insular' es una idea de tratamiento global, de ordenación general y abstracta, de todos los numerosos y variados espacios naturales de la Isla de Fuerteventura, pero sin la concurrencia de un específica idea central aglutinadora y determinante de la concreta protección requerida por la zona de Jandía; o, dicho de otro modo, está ausente una concreta línea de identificación de recursos y protección particularizada de los existentes en la zona. (.)·'

Por tanto, conforme a la referida STS de 18 de julio de 2013, el suelo en el que se asientan las obras ejecutadas por el acusado no se encuentra encuadrado dentro de un espacio protegido como parque o reserva natural, puesto que se ha producido la ineficacia o pérdida de vigencia sobrevenida de la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 12/1987, de 19 de junio, por la que se efectuó la declaración de Parque Natural de Jandía, y ello, porque, de acuerdo con la legislación básica del Estado, la declaración de Parque Natural exige la aprobación del preceptivo Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN), que detalle y especifique los diversos recursos naturales, plan que no fue aprobado ni con carácter previo a la ley de declaración de Paque Natural ni tampoco en el plazo excepcional de un año, eficacia que se recobraría cuando se apruebe el correspondiente PORN, aun de forma extemporánea.

En segundo, lugar, en el presente caso el suelo no puede ser conceptuado como suelo rústico de protección natural por en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, modificado por las Leyes 4/2006 y 6/2009 de 6 de mayo, porque las leyes que realizaron la declaración de Parque Natural de Jandía, conforme a la mencionada STS, Sala de lo Contencioso, de 18 de julio de 2013, han perdido vigencia, y, por tanto, no puede aplicarse la previsión contenida en la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTENC. Y ello entendemos que es así de acuerdo con la interpretación que realiza la sentencia n.º 144/2020, de 10 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Canarias (Ponente: Ilma. Sra. doña Lucía Debora Padilla Ramos),

Dicha sentencia tiene especial interés en el supuesto que nos ocupa porque tiene por objeto la impugnación de una sanción por una infracción urbanística derivada de la rehabilitación y ampliación de una vivienda construida en la zona conocida como las denominadas ' CASA000', en la que también parece encontrarse la vivienda rehabilitada y ampliada por el recurrente, a la vista de la fotografía aéra obrante al folio 38 de la causa, en la que se aprecia un pequeño nucleo de viviendas.

La sentencia n.º 144/2020, del TSJ de Canaria, Sala de lo Contencioso-administrativo, anula, por ser contraria a Derecho, la Resolución nº 1589/2014, de 13 de octubre de 2014, del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural recaída en el expediente de NUM009.

Según según se expone en el Cuarto Fundamento de la sentencia, la resolución administrativa anulada (nº 1589/2004, de 13 de octubre de 2014, el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN) resolvió el expediente administrativo NUM009) se acordó imponer al Sr Leandro y entidad Dehesa de Jandía SA multa de 24554,4 euros como responsables en calidad de promotores de una infracción administrativa muy grave por la realización de actuaciones consistentes en rehabilitación y ampliación de vivienda preexistente de unos 32 m2 que había sido inscrita en el censo de edificaciones sin licencia mediante la transformación de sus paredes, inicialmente de muros de tabla y fábrica de bloque, revestido en piedra en su fachada oeste y norte, reforzándose su lado sur con hormigón y anexándose a su volumen unos 24,6 m2 de la superficie de una antigua terraza que ha sido cubierta lo que resulta actualmente una superficie de vivienda de unos 56,6 m2 en el lugar denominado CASA000 en suelo clasificado y categorizado como suelo rústico de protección natural, dentro de un espacio natural protegido Parque Natural de Jandía F- 3 tipificada en el artículo 202.4 a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacio de Canarias aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo en relación con el artículo 213.3 b).

La sentencia n.º 144/2020, del TSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, parte del contenido de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2013, antes mencionada, y de que ñesta anuló el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía (F-3), y concluye señalando que aunque no hayan sido declaradas inconstitucionales las leyes que realizaron la declaración de Parque Natural de Jandía, conforme a dicha STS, han perdido vigencia, y, por tanto, no puede aplicarse la previsión contenida en la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTENC.

De dicha sentencia n.º 144/2020, caben citar los siguientes párrafos, contenidos en su Fundamento de Derecho Sexto:

'Pues bien, la citada Sentencia del Tribunal Supremo anuló, por ser contraria al ordenamiento jurídico, la Resolución del Director General de Ordenación Territorio, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, de fecha 1 de diciembre de 2006 (publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 18 de diciembre siguiente), por la que se hizo público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a la aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía (F-3) (PRUG), y aunque dicha Sentencia no afectó ni a la declaración de Espacios Naturales, efectuada por la Ley 12/1987, de 19 de junio, de Declaración de Espacios Naturales de Canarias y Ley 12/1994, de 19 de diciembre de Espacios Naturales de Canarias como Parque natural de Jandía, ni tampoco al Plan de Ordenación de Recursos Naturales PORN/PIOF (a pesar de que la Sentencia consideró que el PORN del Parque Natural de Jandía integrado en el PIOF no cumple con las exigencias legales establecidas para tal tipo de instrumentos debido a los insuficientes términos en que ha sido redactado motivo por el que no puede ser un soporte válido para el PRUG), no puede entenderse, tal y como considera la parte demandada, que subsistiendo la declaración de Parque Natural de Jandía establecida por tales leyes sea de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTENC, más al contrario, dado que si bien es cierto que tales leyes no han sido declaradas inconstitucionales, y, por tanto, se encuentran vigentes en la actualidad, la citada STS establece a este respecto que, la consecuencia de que la declaración de Espacios Naturales se haya llevado a cabo sin PORN, no puede ser otra que la pérdida de vigencia e inoperancia de la norma declarativa del Parque o Reserva. Es decir, que aún estando vigentes las citadas leyes las mismas han perdido vigencia con todas las consecuencias jurídicas derivadas de ello.

Precisamente, entre tales consecuencias, debe entenderse la relativa a la nulidad de la Orden impugnada, y en este sentido debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 28 de noviembre de 2012, Rec 160/2012 en el que en un supuesto idéntico a este pero relativo al Parque Natural de Tamadaba se estimó el recurso de apelación contra una resolución en la que se imponía una sanción por la comisión de una falta muy grave consistente en obras de construcción de nueva edificación destinada al esparcimiento de los residentes, como consecuencia de que no estaba vigente el PRUG de dicho Parque Natural al no contar con el correspondiente PORN.

La situación objeto de análisis es precisamente igual a la que se analizó en la sentencia de 28 de noviembre de 2012, dado que como hemos expuesto, se encuentran vigentes las leyes en virtud de las cuales se produjo la declaración de Parque Natural de Jandía, pero las mismas han perdido vigencia como consecuencia de que la declaración de Espacio Natural se llevó a cabo sin el correspondiente PORN, siendo esto último lo que determinó la declaración de nulidad del PRUG, como consecuencia de esto y entendiendo que a la fecha del dictado de la resolución impugnada no estaba por tanto vigente la declaración de Parque Natural de Jandía no puede sostenerse la comisión de la infracción establecida en la orden impugnada lo que determina la nulidad de la misma.

No cabe oponer a dicho razonamiento que a pesar de la anulación del PRUG del Parque Natural de Jandía existe una declaración literal y cartográfica del Parque Natural, ya que como hemos dicho las leyes de declaración de espacio natural deben entenderse, de conformidad a la jurisprudencia citada, no vigentes. Tampoco cabe oponer que la anulación del PRUG del Parque Natural de Jandía determinó la aplicación de la Disposición Transitoria quinta apartado 2 del TRLOTENC 'los parques naturales y reservas naturales se clasifican, a los efectos previstos en el presente texto refundido y hasta la entrada en vigor del correspondiente instrumento de planeamiento, como suelo rústico de protección natural', dado que como hemos dicho las leyes de declaración de espacios naturales han perdido vigencia.'.

Por tanto, en el presente caso, no pueden aplicarse las previsiones contenidas en la Disposición Transitoria Quinta del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias - TRLOTENC- a fin de entender que la rehabilitación de vivienda y las demás obras realizadas por el acusado se ejecutaron en suelo rústico de protección natural, tal y como se recoge en el informe técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural obrante a los folios 15 a 24, y 115 a 134 de la causa y ratificado en el plenario por la técnico que lo emitió.

QUINTO.- Asimismo, consideramos que el suelo en el que se ejecutaron las obras no puede tener la protección que le atribuye la sentencia de instancia, por aplicación de las prescripciones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria o por encontrarse en Zona de Especial Protección de las Aves (ZEPA) y en Área de Sensibilidad Ecológica (ASE) , y ello por lo siguiente:

1º.- No puede mantenerse la mención contenida en la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida relativa a que se trata de un Suelo Rústico de Mayor Valor Natural, conforme a las prescripciones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, pues, al margen de que el Plan Insular de Ordenación aplicable sería el de la isla de Fuerteventura (PIOF) en los razonamientos de la sentencia no se exponen las razones que determinan la aplicación del PIOF, instrumento de planeamiento éste que ni siquiera se cita, de modo que sobre ese concreto extremo hemos de apreciar un completo vacío probatorio.

2º.- Por lo que se refiere a la inclusión del suelo en un Área de Sensibilidad Ecológica (ASE) , en el informe técnico emitido por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, se indica (página 4) que 'los Parques Naturales tienen la consideración de Áreas de Sensibilidad Ecológica, a los efectos de lo previsto en la legislación de impacto económico, según el artículo 245,1 del Texto Refundido'

Y, en el caso de autos, al haber perdido vigencia la ley que declaró la existencia del Parque Natural de Jandía faltaría el presupuesto de Parque Natural necesario para la existencia de un Área de Sensibilidad Ecológica.

3º.- Por lo que respecta a la inclusión en la Zona Especial de Protección para las Aves (ZEPAS) Jandía, en el informe emitido por la Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (folios 15 a 24 y 115 a 134 de la causa ), en el punto relativo a la ubicación de la construccióm, con croquis explicativo, así como posible afección a Parques Naturales ZEPA o Espacios Naturales Protegidos, se señala que la pieza de suelo que nos ocupa está dentro de:

'Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA) Jandía (Código ES0000039), declarado así mediante Acuerdo del Gobierno de Canarias de fecha 17 de octubre de 2006 (BOC n.º 226 de 21/11/2006), relativo a la propuesta de Acuerdo por el que se procede a la aprobación de la Propuesta de nuevas áreas para su designación como zonas de especial protección para las aves (ZEPA)'.

Pues bien, entendemos que ese acuerdo del Gobierno de Canarias de 17 de octubre de 2016 constituye el inicio del procedimiento previsto para obtener la declaración de Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPAS), y ello no tanto por el propio nombre del a Acuerdo del Gobierno de Canarias de fecha 17 de octubre de 2006 (BOC n.º 226 de 21/11/2006), relativo a la 'propuesta de Acuerdo' por el que se procede a la 'aprobación de la Propuesta' de nuevas áreas para su designación como zonas de especial protección para las aves (ZEPA), sino, además, a la vista del procedimiento que ha de seguirse para la designación de un espacio como Lugar de Importancia Comunitaria.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo n.º 1221/2020, de 30 de septiembre de 2020 (Ponente: Excmo. Sr. don Rafael Fernández Valverde) expone las distintas fases del procedimiento para la declaración de Lugares de Importancia Comunitaria (LIC), que comienza con una delimitación espacial de los lugares que cuenten con hábitas naturales de interés comunitario y hábitas de especies animales y vegetales de interés comunitario por parte de las Comunidades Autónomas, que elevan su lista al Ministerio de Medio Ambiente, para su proposición a la Unión Europea, una segunda fase en la que la decisión compete a la Comisión Europea, con intervención de los Estados Miembros, y una última fase, en la que los Estados miembros han de efectuar la declaración de Zonas de Especial Conservación (ZEC), que culmina con la aprobación de los planes de gestión (específicos para los lugares o integrados en otros planes de desarrollos), planes en los que ha de concretarse el régimen de conservación de los lugares, estableciendo sus usos y actividades permitidas, delimitando el régimen jurídico de cada uno de ellos, lo que tiene trascendencia para la propiedad.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo n.º 1221/2020, de 30 de septiembre de 2020, en cuanto al procedimiento para la declaración de los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC), declaró lo siguiente:

'Debemos reiterar lo expuesto con anterioridad, por esta Sala, en relación con el procedimiento establecido, a los efectos de la anterior declaración, así como respecto del control jurisdiccional de la Propuestas de Lugares de Interés Comunitario (PLIC) para ante la Comisión Europea

En nuestra STS de 11 de mayo de 2009 ( ECLI:ES:TS:2009:2737 , RC 2965/2007) señalamos los siguiente:

'... parece conveniente efectuar en primer lugar el examen de la normativa, tanto europea como de Derecho interno, reguladora de los ámbitos LIC, así como el procedimiento en ella prevista para su designación.

1º. Los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) tienen su origen en la Directiva 92/43 /CE, de 21 de Mayo de 1992, Directiva Hábitats, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestre, que tiene por objeto, según se indica en el epígrafe 1 del artículo 2 '... contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres en el territorio europeo de los Estados miembros al que se aplica el Tratado ', añadiendo en su epígrafe 2 que las medidas que se adopten en virtud de este Directiva tendrán por finalidad 'el mantenimiento o el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats naturales y de las especies silvestres de la flora y de la fauna de interés comunitario'. Esta Directiva fue modificada, exclusivamente en el contenido de los Anexos I y II, por la Directiva 97/62 /CE.

2º. Para conseguir este objetivo, la Directiva crea una Red Ecológica Europea, denominada 'Natura 2000' que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1, se formará mediante la inclusión de los siguientes espacios:

A) Los lugares que cuenten con los hábitats naturales y hábitats de especies definidos en los anexos I y II de la Directiva 92/43 / CE, que son los ámbitos LIC. Estos lugares han de referirse a las diferentes regiones biogeográficas, y

B) Los lugares o zonas de protección designadas por los Estados miembros en aplicación de la anterior directiva 79/409/CEE, Directiva Aves.

3º. Para la formación de la Red Ecológica 'Natura 2000' se establece un procedimiento en el que se pueden distinguir tres grandes fases o etapas, siendo la intervención o protagonismo de los Estados miembros y de las Autoridades comunitarias diferente en cada una de ellas.

ETAPA 1: Tiene por objeto la delimitación espacial de los lugares que cuenten con hábitats naturales de interés comunitario de los enumerados en el anexo I y hábitats de especies animales y vegetales de interés comunitarios de las enumeradas en el anexo II, facilitando a la Comisión información sobre aquellos lugares en que, en principio, concurren los requisitos para su declaración como de importancia comunitaria.

Esta primera etapa se caracteriza por la intervención exclusiva de los Estados miembros, por cuanto son ellos los obligados a facilitar a la Comisión una lista en que se contengan los citados lugares (Artículo 4.1).

Como veremos, en España, esta delimitación especial la realizan las Comunidades Autónomas, que elevan su lista al Ministerio de Medio Ambiente para su proposición a la Comunidad Europea ( artículo 4.1 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de Diciembre , y, actualmente, artículo 42.2 de la Ley 42/1007, de 13 de Diciembre ).

Respecto a la forma de cumplir esta obligación, el artículo 4 de la Directiva señala que se ha de efectuar mediante la formación de una lista de lugares, acompañado de una información de cada lugar, consistente en mapa del mismo, denominación, ubicación, extensión y demás datos resultantes de la aplicación de los criterios indicados en el anexo III de la Directiva. Esta información se facilitará a la Comisión mediante el modelo de formulario por ella aprobado y el plazo para que cada Estado cumpliera esta obligación era de 3 años.

ETAPA 2. En esta fase, la Comisión Europea, con la ayuda del Centro Temático de la Naturaleza, de la Agencia Europea del Mediante Ambiente y mediante seminarios biogeográficos y reuniones bilaterales, procede a la comprobación de las listas de ámbitos LIC remitidas por los Estados miembros, de cuyo examen puede resultar la insuficiencia o suficiencia de los LIC seleccionados por cada uno de los Estados, debiendo completarse en caso de insuficiencia. Interesa destacar que en esta fase la actuación de la Comisión no se limita a una simple validación de las listas de lugares seleccionados por los Estados, sino que es una labor de comprobación, de forma tal que el artículo 5 prevé la posibilidad de modificar esta lista, estableciendo un procedimiento específico de concertación, no superior a 6 meses, entre el Estado miembro y la Comisión a fin de resolver la discrepancia surgida respecto de los lugares que deban figurar en la lista LIC, discrepancia que, en caso de persistir, se resuelve en el sentido de que la 'Comisión presentará al Consejo una propuesta relativa a la selección del lugar como lugar de importancia comunitaria' . Esta fase finaliza con la aprobación por la Comisión de la lista definitiva de LIC. Artículo 4.2.

En esta fase, aunque la resolución definitiva compete a la Comisión, existe una intervención compartida con los Estados miembros para las funciones de comprobación y, en su caso, concertación de los LIC.

ETAPA 3. Se inicia tras la aprobación por la Comisión de los LIC y en ella el protagonismo de los Estados miembros, como en la etapa 1, es exclusivo, pues la aprobación de los LIC hace surgir en los Estados el deber de declarar estos ámbitos como Zonas Especiales de Conservación -ZEC-, en el menor tiempo posible y, en todo caso, en el plazo máximo de 6 años, según previene el artículo 4.4. Por medio de la designación de las ZEC los Estados '... fijarán las medidas de conservación necesarias que implicarán, en su caso, adecuados planes de gestión, específicos a los lugares o integrados en otros planes de desarrollo, y las apropiadas medidas reglamentarias, administrativas o contractuales, que respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales del Anexo I y de las especies del Anexo II presentes en los lugares'.

Por tanto, y en principio, es con posterioridad a la aprobación de los LIC por la Comisión cuando los Estados miembros tienen el deber de concretar el régimen de conservación de cada uno de estos lugares, estableciendo los usos y actividades permitidas y prohibidas, delimitando con ello el régimen jurídico de cada uno de ellos, lo que sí tiene trascendencia de cara a la propiedad. (Dicho sea esto sin perjuicio de lo que después diremos sobre el significado de las listas confeccionadas en la primera fase)'. '

Y, en el caso de autos, la confirmación de que nos encontramos ante la propuesta que inica el procedimiento para la declaración de Zona Especial de Protección para las Aves (ZEPA) resulta del contenido del propio acuerdo. Así, en el Boletín Oficial de Canarias n.º 226 de 21/11/2006, se publicó la resolución de la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por el que se hace público el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 17 de octubre de 2006, relativo a la Propuesta de Acuerdo por el que se procede a la aprobación de la Propuesta de nuevas áreas para su designación como zonas de especial protección para las aves (ZEPA), y se acuerda, asimismo, elevar la propuesta al Ministerio de Medio Ambiente para su posterior remisión a la Comisión Europea. Así, el acuerdo adoptado es del siguiente tenor literal:

'Primero.- Aprobar la 'Propuesta de Nuevas Áreas para su Designación como zonas de especial protección para las aves (ZEPA) en Canarias', cuyo texto se acompaña como anexo.

Segundo.- La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial remitirá el presente acuerdo a la Comisión Europea a través del Ministerio de Medio Ambiente.

Tercero.- La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial procederá a la publicación del presente acuerdo en el Boletín Oficial de Canarias y a su notificación a todos los Cabildos Insulares.'

SEXTO.- Resta por analizar si la inclusión de las obras en un lugar declarado como Zona de Especial Conservación (ZEC) da lugar a la aplicación del delito contra el medio ambiente del artículo 319.1 del Código Penal, o, en su defecto, si los hechos declarados probados por la sentencia de instancia son constitutivos de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal, por aplicación del Plan General de Ordenación de Pájara, de 22 de junio de 2007, a que hace referencia la sentencia apelada en su Tercer Fundamento de Derecho, ya que dicho instrumento de planeamiento (Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas n.º 082/2007), clasifica y categoriza la zona en la que radica el denominado Parque Natural de Jandía, en la que se encuentra la localidad de Cofete, como suelo rústico de protección natural o ecológica (SRPN).

En cualquiera de los dos supuestos, es claro que las obras en cuestión no son autorizables a tenor de la declaración prestada en el plenario por la Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural que, en relación a la misma calificación y clasificación del suelo (rústico de protección natural, prevista en la Disposición Adicional 5ª de TRLOTRNC), señaló que 'esas construcciones no son legalizables, no tienen cabida.'

En el informe emitido por la Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (folios 15 a 24 y 115 a 134 de la causa ), en el punto relativo a la ubicación de la construcción, con croquis explicativo, así como posible afección a Parques Naturales ZEPA o Espacios Naturales Protegidos, se señala que la pieza de suelo que nos ocupa está dentro de:

'Zona Especial de Conservación-Jandía ZEC n.º 17-FV), declarada mediante decreto 174/2009, de 29 de diciembre, por el que se declaran las Zonas Especiales de Conservación integrantes de la Red Natura 2000 en Canarias y medidas para el mantenimiento en un estado de conservación favorable de estos espacios naturales (BOC n.º 7 de 13/10/2010).'

Pues bien, entendemos que esa declaración de Zona de Especial Conservación es suficiente a los efectos de integrar el delito tipificado en el artículo 319.2 del CP (que, como ya hemos indicado, sanciona a 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.) y ello porque dicha declaración supone el reconocimiento, a través de un reglamento, de una especial protección de los espacios físicos naturales sobre los que recae, con la finalidad de preservarlos.

Alcanzamos la anterior decisión sin desconocer que también cabe sostener la postura de que para la integración del tipo penal no bastaría la declaración de Zona de Especial Conservación sino que ésta tendría que ser complementada con la aprobación de los correspondientes planes de ordenación (cuya aprobación no consta en el presente caso), y ello porque los instrumentos de planeamiento se caracterizan por dar concreción y detalle a las zonas incluidas en los mismos, señalando los usos y actividades permitidas, habiendo declarado la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 18 de julio de 2013, declaró la inseparabilidad de la declaración de parque o reserva natural y de los planes de ordenación de los recursos naturales y destacó la relevancia de los trámites de audiencia a los interesados y de información pública y consulta de los intereses afectados.

Y, en tal sentido, nos encontramos con que la declaración de una Zona de Especial Conservación requiere de la posterior aprobación de instrumentos de planeamiento, que contribuyen a configurar el alcance y los límites de esa declaración y en cuya tramitación ha de tener lugar el procedimiento de información pública.

Así, el artículo 42. 1 y 2 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad dispone lo siguiente:

'1. La Red Ecológica Europea Natura 2000 es una red ecológica coherente compuesta por los Lugares de Importancia Comunitaria (en adelante LIC), hasta su transformación en Zonas Especiales de Conservación (en adelante ZEC), dichas ZEC y las Zonas de Especial Protección para las Aves (en adelante ZEPA), cuya gestión tendrá en cuenta las exigencias ecológicas, económicas, sociales y culturales, así como las particularidades regionales y locales.

2. Los LIC, las ZEC y las ZEPA tendrán la consideración de espacios protegidos, con la denominación de espacio protegido Red Natura 2000, y con el alcance y las limitaciones que la Administración General del Estado y las comunidades autónomas establezcan en su legislación y en los correspondientes instrumentos de planificación, siempre en sus respectivos ámbitos competenciales.'

La aprobación de los planes de gestión de las Zonas de Especial Conservación derivan de una exigencia legal y, además, dichos planes, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tienen naturaleza normativa, son un instrumento de planificación de los recursos naturales, e, incluso, prevalecen sobre el contenido de planes urbanísticos.

Así, la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo n.º 59/2019, de 28 de enero (Ponente: Excmo. Sr. don Octavio Juan Herrero Pina), en relación a la naturaleza de los Planes de Gestión de las ZEC declaró lo siguiente (Tercer Fundamento de Derecho):

'Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, que no es otra que determinar la naturaleza que presentan y debe atribuirse a los Planes de Gestión de las ZEC, cuestión fundamental en orden a determinar su régimen de impugnación así como en orden a la obligatoriedad de su publicación o no en Diario Oficial correspondiente.

Pues bien, para determinar la verdadera naturaleza de los Planes de Gestión ha de atenderse al lugar y función que se atribuye a los mismos en el procedimiento de establecimiento de la 'Red Natura 2000', que, como ya señalaba la sentencia de 11 de mayo de 2009 (rec. 2965/2007 ), con referencia a la Directiva 92/43/CE, de 21 de Mayo de 1992, Directiva Hábitats, se integran en la que se considera tercera etapa, que 'se inicia tras la aprobación por la Comisión de los LIC y en ella el protagonismo de los Estados miembros, como en la etapa 1, es exclusivo, pues la aprobación de los LIC hace surgir en los Estados el deber de declarar estos ámbitos como Zonas Especiales de Conservación -ZEC-, en el menor tiempo posible y, en todo caso, en el plazo máximo de 6 años, según previene el artículo 4.4. Por medio de la designación de las ZEC los Estados '. . fijarán las medidas de conservación necesarias que implicarán, en su caso, adecuados planes de gestión, específicos a los lugares o integrados en otros planes de desarrollo, y las apropiadas medidas reglamentarias, administrativas o contractuales, que respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales del Anexo I y de las especies del Anexo II presentes en los lugares'.

En congruencia con ello el art. 46 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , bajo el epígrafe de Medidas de conservación de la Red Natura 2000, establece:

'1. Respecto de las ZEC y las ZEPA, la Administración General del Estado y las comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, fijarán las medidas de conservación necesarias, que respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales y de las especies presentes en tales áreas, que implicarán:

a) Adecuados planes o instrumentos de gestión, específicos de los lugares o integrados en otros planes de desarrollo que incluyan, al menos, los objetivos de conservación del lugar y las medidas apropiadas para mantener los espacios en un estado de conservación favorable. Estos planes deberán tener en especial consideración las necesidades de aquellos municipios incluidos en su totalidad o en un gran porcentaje de su territorio en estos lugares, o con limitaciones singulares específicas ligadas a la gestión del lugar.

b) Apropiadas medidas reglamentarias, administrativas o contractuales.

2. Igualmente, las Administraciones competentes tomarán las medidas apropiadas, en especial en dichos planes o instrumentos de gestión, para evitar en los espacios de la Red Natura 2000 el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de las especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de estas áreas, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener un efecto apreciable en lo que respecta a los objetivos de la presente ley.

3. Los órganos competentes, en el marco de los procedimientos previstos en la legislación de evaluación ambiental, deberán adoptar las medidas necesarias para evitar el deterioro, la contaminación y la fragmentación de los hábitats y las perturbaciones que afecten a las especies fuera de la Red Natura 2000, en la medida que estos fenómenos tengan un efecto significativo sobre el estado de conservación de dichos hábitats y especies.

4. Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de los citados espacios, ya sea individualmente o en combinación con otros planes, programas o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el espacio, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las comunidades autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho espacio. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el espacio y supeditado a lo dispuesto en el apartado 5, los órganos competentes para aprobar o autorizar los planes, programas o proyectos sólo podrán manifestar su conformidad con los mismos tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del espacio en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública. Los criterios para la determinación de la existencia de perjuicio a la integridad del espacio serán fijados mediante orden del Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, oída la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente.'

Desde estas mismas disposiciones se deduce que los que se denominan 'adecuados planes de gestión' tienen por objeto cumplir con el deber impuesto a los Estados de establecer 'las medidas de conservación necesarias', lo que significa que no se trata de previsiones programáticas o de orientación a la gestión preventiva y activa mediante el diálogo y concertación, como se mantiene por la Administración recurrente, sino de hacer efectiva la protección exigida en razón de la declaración de la ZEC. Abunda en este sentido el art. 46 transcrito, cuando establece como contenido mínimo las medidas apropiadas para mantener los espacios en estado de conservación favorable; cuando exige atender las necesidades de determinados municipios o limitaciones singulares específicas ligadas a la gestión del lugar; cuando exige adoptar en dichos planes o instrumentos de gestión medidas apropiadas para evitar el deterioro de los hábitats naturales y de las especies.

Por otra parte, establecidas estas previsiones en los planes de gestión, necesariamente ha de valorarse su compatibilidad con cualquier plan, programa o proyecto que pueda afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de tales espacios ZEC, a que se refiere el apartado 4 que se ha reproducido.

Esa misma naturaleza de los planes de gestión resulta desde una interpretación sistemática de las previsiones de la Ley 42/2007, pues, en su art. 42.2 , dispone que 'las ZEC y las ZEPA tendrán la consideración de espacios protegidos, con la denominación de espacio protegido Red Natura 2000, y con el alcance y las limitaciones que la Administración General del Estado y las comunidades autónomas establezcan en su legislación y en los correspondientes instrumentos de planificación, siempre en sus respectivos ámbitos competenciales', de manera que, además de las disposiciones específicas que acabamos de examinar, cabe tomar en consideración las demás normas que regulan los espacios protegidos, por ello no resulta injustificada la remisión de la Sala de instancia a los Planes Rectores de Uso y Gestión relativos a los Parques, a que se refiere el art. 31 de la Ley 42/2007 , que define tales espacios como: 'áreas naturales, que, en razón a la belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna o de su diversidad geológica, incluidas sus formaciones geomorfológicas, poseen unos valores ecológicos, estéticos, educativos y científicos cuya conservación merece una atención preferente'.

Sobre la naturaleza de estos PRUG, que ha de entenderse compartida por los Planes de Gestión de las ZEC, por su contenido y alcance, se ha pronunciado esta Sala en otras ocasiones, como es el caso de la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (rec.5349/10 ), cuando, partiendo de su naturaleza normativa, precisa que no tienen el carácter de reglamento ejecutivo de la Ley 4/1989, por considerar que 'se trata de un instrumento de planificación de los recursos naturales, cuyos objetivos y contenido, definidos en el artículo 4 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo , no ejecutan propiamente esta Ley, en el sentido de precisar, desarrollar o completar sus previsiones normativas, sino que se limitan, más bien, tal y como dice en su inicio ese artículo 4, al estudio de un concreto ámbito territorial con la finalidad de adecuar la gestión de sus recursos naturales a los principios inspiradores de dicha Ley ' (así, por todas, en las SSTS de esta Sala de 26 de noviembre y ---dos--- de 2 de diciembre de 2003, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 8237, 8113 y 8114 de 1999).

Por todo ello no puede compartirse la interpretación de las normas efectuada por la Administración recurrente, para mantener que los planes de gestión en cuestión no tienen carácter normativo, planteamiento que tampoco puede acogerse desde la alegación de que, en el caso de los planes controvertidos que se aprueban por la Orden impugnada, sus previsiones se orientan a la gestión preventiva y gestión activa mediante el diálogo y concertación con todos los agentes del territorio, la adopción de catálogos de buenas prácticas y el establecimiento de manuales de gestión, el reforzamiento de la participación y la colaboración de entidades de conservación mediante instrumentos de custodia del territorio y que no establece determinaciones de obligado cumplimiento, pues, además de que ha de estarse a la naturaleza que resulta de su configuración legal atendiendo a las previsiones de la normativa comunitaria e interna, que no puede sustituirse por la aplicación concreta que de tales normas se plasme en cada caso, basta ver el contenido de los mismos y en concreto el que es objeto de este recurso, Anexo V, Plan de Gestión de las ZEC Suroeste de la Sierra de Cardeña y Montoro (ES6130005), Guadalmellato (ES6130006) y Guadiato-Bembézar (ES6130007), para apreciar que, como se indica en su apartado 1.2, el Plan establece las prioridades de conservación, así como los objetivos, criterios y medidas para garantizar el mantenimiento o restablecimiento de un grado de conservación de hábitats y poblaciones de interés comunitario; que durante su vigencia el plan podrá ser sometido a modificación en los términos que regula (1.3); y que se establece un sistema de seguimiento de la ejecución, mediante informes anuales de actividades y resultados y otros informes intermedios de evaluación (1.4); de manera que se trata del establecimiento de objetivos, medidas y criterios de actuación ejecutivos, que, en cuanto se proyectan sobre los correspondientes espacios ZEC, afectan a quienes tienen titularidades e intereses en el ámbito de los mismos en los términos previstos y objeto de regulación en el Plan.'

En definitiva, hemos de concluir señalando que es correcta la subsunción jurídica de los hechos declarados probados en el delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 319.1 del CP, si bien la impugnación ha de ser estimada en el único sentido de suprimir de esa declaración las menciones a que las obras se ejecutaron en 'Suelo Rústico de Mayor Valor Natural (conforme a las prescripciones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria),' y 'en Zona de Especial Protección de las Aves (ZEPA), en Área de Sensibilidad Ecológica (ASE).'

SÉPTIMO.- Si bien la individualización de las penas impuestas no son objeto de específicos motivos de impugnación, razones de legalidad y de orden público aconsejan la estimación parcial del recurso.

En efecto, apreciamos que en la determinación de las penas por el delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal se ha vulnerado lo establecido en el artículo 2.2 del Código Penal, que establece lo siguiente:

'No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.'

En relación a ese delito en la sentencia recurrida se razona lo siguiente 'En cuanto al delito de desobediencia grave del art. 556 del Código Penal, siendo la pena típica inicial del delito de desobediencia en la redacción del artículo 556 vigente en el momento de los hechos de 'prisión de seis meses a un año'.

Pues bien, en ese razonamiento se obvia que el artículo 556 del Código Penal fue reformado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que rebajó el límite mínimo de la pena de prisión (de tres meses a un año) e introdujo, como pena alternativa la de multa (de seis a dieciocho meses).

Al no concurrir en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede individualizar la pena con sujeción a los criterios de individualización establecidos en la regla 6ª del artículo 66.1 del CP, esto es, la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente.

Valorando, que el acusado carece de antecedentes penales, así como su actitud renuente a cumplir la resolución por la que la administración acordó la suspensión de la ejecución de la obra, se estima proporcionado imponer la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 del CP).

Asimismo, entendemos que procede disminuir las penas del delito contra el medio ambiente, habida cuenta de que el acusado carece de antecedentes penales y de que la juzgadora toma como criterios de individualización elementos que dan lugar a la integración del tipo penal, tales como que las obras se ejecutaron en un espacio natural protegido y que las mismas no son autorizables, estimándose proporcionada la imposición de las penas de prisión de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros (10 €), e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de un año, al no existir razones objetivas que aconsejen imponer mayor pena.

En todo caso, han de mantenerse los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la demolición de la obra.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales derivadas del recurso alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Santander Alonso Patallo, actuando en nombre y representación de don Domingo, contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de enero de dos mil veintiuno por el Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, en el Procedimiento Abreviado nº 306/2019, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de suprimir de la declaración de hechos probados de dicha resolución las menciones relativas a 'Suelo Rústico de Mayor Valor Natural (conforme a las prescripciones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria),' y 'en Zona de Especial Protección de las Aves (ZEPA), en Área de Sensibilidad Ecológica (ASE)', y de, asimismo, DE modificar las penas, imponiendo por el delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS (10 €), e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de UN AÑO, y por el delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas; manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales derivadas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, que se preparará ante esta Sección, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 855 y siguientes de dicha Ley.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al inicio referenciado/as