Sentencia Penal Nº 394/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 468/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

audienciaprovincial_sec29@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2021/0112049

Procedimiento Abreviado 468/2022

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 723/2021

SENTENCIA Nº 394/2022

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

Dª MARÍA BEGOÑA CUADRADO GALACHE (Ponente)

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En MADRID, a 19 de septiembre de 2022

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada al número de Rollo de Sala 468/22, seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid , DP 723/21 , por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , contra los acusados D. Jose Augusto ,mayor de edad, nacido el NUM000-85 en República Dominicana , hijo de Carlos Francisco y Ana María , con DNI NUM001 , en prisión provisional por esta causa , representado por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández , bajo la asistencia letrada de D. Iván Montoto Martínez ; D. Juan Pedro , mayor de edad , nacido el NUM002-00 , en Venezuela , hijo de Alejo y Carmen , con NIE NUM003 , representado por la Procuradora Dª María Abellán Albertos y asistido por la Letrada Dª Ana Fernández Martín y D. Belarmino , mayor de edad, nacido el NUM004-90 en República Dominicana, hijo de Cayetano y Eva , con DNI NUM005, representado por el Procurador D. Ángel Codosero Rodríguez y asistido por la Letrada Dª Patricia Vela Contreras ; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Martín López y los mencionados acusados.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Begoña Cuadrado Galache, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid se instruyeron diligencias previas y ,practicadas las actuaciones pertinentes ,se acordó la continuación del procedimiento por los trámites establecidos en los artículos 780 y siguientes de la LECrim y dándose traslado a las partes , el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , considerando autores a D. Jose Augusto , D. Juan Pedro y D. Belarmino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando la imposición de las penas , a cada acusado , de 4 años de prisión, con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 12.188,61 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 meses de privación de libertad ,procediendo al comiso del dinero intervenido al que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo , y decomiso de las sustancias y básculas intervenidas , así como la condena a las costas del proceso .

Por las defensas se solicitó la absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial, por auto se resolvió sobre la admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes.

Los días 12 y 14 de septiembre de 2022 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, no se plantearon cuestiones previas.

Procediéndose a la práctica de las pruebas declaradas pertinentes que no fueron renunciadas por las partes ,tras lo cual el Ministerio Fiscal y la defensa de D. Juan Pedro elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales , y las defensas de D. Jose Augusto y D. Belarmino alternativamente y para el supuesto de que se dictara sentencia condenatoria se calificaran los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de menor entidad del artículo 368,2 del CP , interesando por la primera defensa mencionada la imposición de una pena de 1 año y 7 meses de prisión y por la segunda defensa la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante de drogadicción del artículo 21,2 del Código Penal , con lo cual quedó el expediente concluso para dictar sentencia conforme consta en el mismo.

TERCERO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Desde fecha indeterminada pero en todo caso anterior al 5 de enero de 2021, el local bajo sito en la calle Valdecanillas número 3 de Madrid, cuya titularidad pertenecía, entre otros, a Dª Regina, que había sido ocupado ilícitamente con anterioridad, era utilizado como punto de venta y consumo de sustancias estupefacientes.

Por informaciones obtenidas, desde la citada fecha se establecieron vigilancias del local por agentes de la policía nacional, quienes observaron un constante trasiego de personas con aspecto de toxicómanos entrando y saliendo en poco tiempo o bien permaneciendo algo más en el interior, dando como resultado la incautación:

El 25 de enero de 2021 ,sobre las 20,00 horas , a D. Leon de una bolsa que contenía 0,037 gramos de heroína , sin que se haya podido determinar su riqueza y ,por tanto , tampoco su valor en el mercado.

El 4 de febrero de 2021, sobre las 21,00 horas, a D. Mauricio de una bolsa que contenía 0,994 gramos de resina de cannabis, con un valor en el mercado de 6,06 euros.

El 10 de febrero de 2021 , sobre las 20,45 horas, a D. Porfirio de una bolsa que contenía 0,093 gramos de cocaína con una riqueza del 87,3% ( 0,081 gramos de cocaína pura ) , con una valor en el mercado de 9,43 euros por gramo .

El día 15 de febrero de 2021, sobre las 21,00 horas, a D. Remigio, una bolsa que contenía 0,043 gramos de cocaína, sin que se haya podido determinar su riqueza y, por tanto, tampoco su valor en el mercado.

El día 17 de febrero de 2021 , sobre las 18,00 horas , a D. Roque , una bolsa que contenía 0,010 gramos de cocaína , sin que se haya podido determinar su riqueza y ,por tanto , tampoco su valor en el mercado .

El día 26 de marzo de 2021 , sobre las 20,40 horas , a D. Saturnino ,una bolsa que contenía 0,151 gramos de cocaína con una riqueza del 85,3 % ( 0,129 gramos de cocaína pura ) , con un valor de venta en el mercado de 14,73 euros por gramo.

Y el día 21 de abril de 2021, sobre las 19,00 horas, a Dª Belen, una bolsa que contenía 0,186 gramos de cocaína con una riqueza del 93,2 % (0,173 gramos de cocaína pura) con un valor de venta en el mercado de 21,60 euros por gramos.

Dichas intervenciones se produjeron después de que los portadores de las sustancias salieran del local de la calle Valdecanillas, al que habían accedido momentos antes.

Los agentes también observaron que D. Juan Pedro , mayor de edad , nacido el NUM002-00 , en Venezuela , hijo de Alejo y Carmen , con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, con residencia legal en España y D. Belarmino , mayor de edad, nacido el NUM004-90 en República Dominicana, hijo de Cayetano y Eva , con DNI NUM005, con antecedentes penales no computables , abrían la puerta del citado local , en concreto ,D. Juan Pedro lo hizo los días 12 y 17 de febrero de 2021, entre las 10,00 y las 11,50 horas y entre las 17,30 y 17,55 horas ,respectivamente , y D. Belarmino ,los días 18 y 26 de marzo de 2021 ,sobre las 18,50 y las 22,00 horas y las 16,50 y las 18,15 horas , respectivamente.

D. Juan Pedro fue detenido el 7 de mayo de 2021, acordándose la prisión del mismo el 8 de mayo de 2021 y su libertad provisional el 20 de julio de 2021.

Los agentes también observaron como que D. Jose Augusto , apodado ' Pirata ' ,mayor de edad, nacido el NUM000-85 en República Dominicana , hijo de Carlos Francisco y Ana María , con DNI NUM001, con antecedentes penales no computables , iba en ocasiones al local ,coincidiendo algunas de ellas cuando no se permitía el acceso a los toxicómanos al interior , y tras su llegada ,se reanudaba dicha entrada .

Ante esta situación, con fecha 4 de mayo de 2021, en las presentes actuaciones se dictó auto por el Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid autorizando la entrada y registro de los siguientes inmuebles:

El local bajo de la calle Valdecanillas número 3 de Madrid.

La vivienda sita en la CALLE000 número NUM006 de Madrid, donde residía D. Jose Augusto junto con su Dª Ana María.

Y la vivienda sita en la CALLE001 número NUM007 de Madrid donde residían dos primas de D. Jose Augusto que también habían sido vistas acudiendo en varias ocasiones al local.

Las diligencias fueron practicadas el día 6 de mayo de 2021.

La puerta del local de la calle Valdecanillas fue abierta los agentes por D. Jose Augusto, hallándose solo él y una mujer en el interior, incautándose:

En poder del acusado , 547,50 euros , así como un envoltorio que contenía 6,656 gramos de heroína con una riqueza del 20% ( 1,33 gramos de heroína pura ) , con un valor en el mercado de 49,82 euros por gramos ; otro envoltorio que contenía 11,947 gramos de cocaína con una riqueza del 91,5% ( 10,9 gramos de cocaína pura ) con un valor en el mercado de 1.336,44 euros y un envoltorio que contenía 17,067 gramos de cocaína ,con una riqueza del 82,2% ( 14 gramos de cocaína pura ) con un valor en el mercado de 1.542,07 euros en la venta por gramos .

En una de las dependencias del local , una dosis y un envoltorio blanco que resultó ser 0,265 gramos de cocaína con una riqueza del 91,4 % ( 0,242 gramos de cocaína pura ) , con una valor en el mercado de 29,63 euros , y una cuchara con sustancia en la que se detecta cocaína , así como amoniaco y una báscula de precisión .

En otra dependencia (cocina) se hallaron 26,50 euros, y un envoltorio blanco con roca blanca con un peso de 6,20 gramos que da positivo a cocaína, conteniendo 5,342 gramos de cocaína con una riqueza del 90,8% (4,9 gramos de cocaína pura), con un valor en el mercado de 596,19 euros en la venta por gramos.

En la dependencia que era usada por D. Jose Augusto como habitación se hallaron:

Un envoltorio que contenía 0,178 gramos de cocaína con una riqueza del 78,7% (0,140 gramos de cocaína pura), con una valor en el mercado de 14,76 euros en la venta por gramos.

Y un envoltorio con roca blanca con un peso de 05,48 gramos positivo a cocaína que contenía 3,918 gramos de cocaína con una riqueza del 89% (3,5 gramos de cocaína pura) con un valor en el mercado de 417,41 euros en la venta por gramos.

En la vivienda de la CALLE000, donde se encontraba la madre de D. Jose Augusto y otra persona alquilada, en la habitación ocupada por este acusado se hallaron:

Una papelina con 0,162 gramos de cocaína con una riqueza del 92,9% (0,150 gramos de cocaína pura) con un valor en el mercado ilícito de 18,67 euros en la venta por gramos.

Una papelina con 0,188 gramos de resina de cannabis, sin que se haya determinado su riqueza, con un valor en el mercado de 6,06 gramos en la venta por gramos.

Una tarjeta de color azul con restos de cocaína sin que se haya determinado ni su peso ni su riqueza, por lo que tampoco se ha concretado su peso en el mercado ilícito.

Dos balanzas de precisión y dos teléfonos móviles.

En una hucha se encontraron 580 euros.

En la diligencia practicada en la CALLE001 no se hallaron sustancias estupefacientes o efectos relevantes para la causa.

D. Jose Augusto era la persona encargada de gestionar y dirigir las actividades de venta de estupefacientes que se desarrollan en el inmueble de la calle Valdecanillas.

D. Jose Augusto fue detenido el día 6 de mayo de 2021, acordándose la prisión provisional del mismo el 8 de mayo de 2021 y la libertad provisional del mismo en el día de la fecha.

El total de las sustancias intervenidas fue:

De cocaína pura 34,215 gramos y de cocaína sin porcentaje de riqueza 0,053 gramos.

De heroína pura 1,33 gramos y de heroína sin porcentaje de riqueza 0,037 gramos.

De resina de cannabis 1,182 gramos.

El valor total de las sustancias es de 4.062,87 euros.

El total del dinero intervenido procedente de esta actividad de venta de estupefacientes ascendió a la cantidad de 1.154 euros.

No ha resultado acreditado que D. Juan Pedro y D. Belarmino facilitara o participaran en la entrega o venta a terceras personas de sustancias estupefacientes en el local de la calle Valdecanillas de Madrid.

No ha sido probado que D. Jose Augusto sea consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración o padezca dependencia a las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud prevenido en el artículo 368,1 del Código Penal.

Hechos que han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación.

En cuanto a la prueba desarrollada en el acto de plenario, los acusados han negado las imputaciones dirigidas contra ellos.

D. Jose Augusto reconoció que conocía a los otros dos acusados , que los conoció por Belarmino , que iba al local de Valdecanillas ,que era un local ocupado por Luis y Marcial ( Ismael ) ,que la primera vez que fue era octubre o noviembre de 2020 , que iba a vender ropa o perfumes sustraídos , que iba casi a diario , que le abrían la puerta Nicanor ( Luis ) , que estas dos personas estaban de ocupas allí , que él no vivía allí ni hacía vigilancias ,tampoco los otros dos acusados , que la droga la compraba fuera y la consumía allí ,que él sepa allí se vendía ,que había dos habitaciones ,que él donde vivía era en la CALLE000 , que en Valdecanillas dormía a veces , que le conocen como Pirata , a Juan Pedro lo conoce como Juan Pedro , que el domicilio de la CALLE001 es de su tía , que en el año 2021 no trabajaba ,que hacía hurtos de perfumes y ropa para consumir ,que él consume marihuana , cocaína, porros y a veces heroína , que cuando le intercepto la policía llevaba 4 gramos de cocaína , que otro día también le interceptó , que no tenía 2.000 euros , que de la CALLE000 a Valdecanillas iba a pie , que es imposible que haya hecho 47 viajes en Cabify aunque lo ha cogido a veces , que el 12 de febrero de 2021 no fue a reponer sustancias porque el día 16 su padre falleció y esos días él estuvo con su familia , que el 26 de marzo de 2021 no tuvo ninguna reyerta con Belarmino , que del 17 de febrero al 27 de marzo de 2021 estuvo en República Dominicana , que Juan Pedro estaba en la calle cuando le conoció , por problemas con su familia y le dijo que su colega Nicanor tenía un local y pernoctó allí durante un mes y pico, pero solo iba a dormir y a consumir cuando conseguía droga ,que Luis era alto , 'tenía su cuerpo ' ,buen físico , que consume desde los 22 años cocaína base , la heroína la consume desde los 24 años , lo que consume depende del día , que la droga que le encuentran es para su consumo , que el resto no sabe de quién era, que el local era ocupado por cinco personas y luego iba gente a consumir , que el consumía en plata y en pipa , que Ambrosio y él se dedicaban a los hurtos , que le conoció en el local y se hicieron amigos , que a Ambrosio lo detuvieron y él se quedó con su novia y empezó el problema con él y empezó a extorsionarles .

D. Juan Pedro reconoció que conocía a los otros acusados ' de fumar ' y que también conocía el local de Valdecanillas , que iba a veces y se refugiaba allí por problemas , que estuvo allí una o dos semanas solo viviendo , que solo iba a dormir y a fumar y se iba , que dijo en instrucción que no consumía droga porque en su país , Venezuela ,eso es peor , y por eso dijo que no , que veía en el local a los otros dos acusados , que él viera allí no se vendía , que allí había bastante gente , que en ese momento trabajaba en Glovo , que Ismael e Luis se encargaban del local , que él llevaba la droga de la calle , que no le conocen como Canoso , que Canoso era un ecuatoriano , que no conoce los domicilios de la CALLE000 y de la CALLE001 , que el 10 de febrero de 2021 no recuerda que estuviera en Valdecanillas porque estuvo detenido el día 9 por una pelea y le soltaron por la noche, que él no vendía sustancias estupefacientes , ni regalaba ni hacía otras funciones , que a Ambrosio le conocía y había tenido un problema con él ,que le amenazó , que se iba a pudrir y que iba a hacer todo lo posible para hundirle ,que fue por una tablet, que le dijo tic toc tic toc vas a caer , y lo decía relacionado con este juicio , que Jose Augusto consumía en el local , que Jose Augusto era Pirata , que Ismael le permitió vivir en el local , que Nicanor abría habitualmente la puerta ,que era corpulento y medía 1,90 metros , que él siempre ha sido delgado , a él le detuvieron en su casa porque volvió con su familia.

Y D. Belarmino igualmente afirmó conocer a los otros dos acusados de consumir , sin poder precisar desde cuando los conoce , que era desde que empezaron a ir al local , que a Juan Pedro lo conoce como Canoso , que el local de Valdecanillas lo conocía porque compraba e iba allí a fumar , que iba cuando tenía problemas con su pareja y su familia ,allí que él sepa no se vendía droga , que se encargaban Ismael y Luis , que éste abría , pero había más personas , Ángela , Angustia ... y cualquiera abría , que consumía en una sala , en una de las habitaciones del local ,que no conoce los domicilios de la CALLE000 y CALLE001 , que no trabaja , que tuvo un trabajo temporal pero normalmente hacía hurtos , que no realizaba funciones de vigilancia en el local , que no abría a personas la puerta ni controlaba el acceso , que el 26 de marzo de 2021 se fue del local por una pequeña discusión con Jose Augusto , que no le dijo a la policía que Jose Augusto vendía y que se reponía la sustancia desde la CALLE001 , que él se fue al parque y luego volvió al local para consumir , que algún día durmió allí porque no tenía donde ir, que consume porros, marihuana , heroína alguna vez y cocaína base y ha intentado un tratamiento en el CAD de San Blas y en una clínica .

Por lo que se refiere a las testificales practicadas , el agente de la policía nacional número NUM008 sostuvo que no conocía previamente a los acusados, que fue el instructor del atestado y lo ratifica , que tuvieron información por actuaciones previas de un local usurpado en la calle Valdecanillas , que acordaron vigilancias para comprobar la veracidad y observaron mucho tránsito de toxicómanos y determinaron quien gestionaba el local ,que tenían indicios de cómo se reponía en el local ,había afluencia máxima de toxicómanos , que consumían en el interior y cuando se acababa la sustancia , vigilaban el exterior y llegaban dos personas y luego ya se permitía el acceso al interior , que antes se había parado , que se levantaron actas a individuos que compraban en el interior ,que también se extendió a las CALLE000 y CALLE001 , que Jose Augusto era el que gestionaba , y se desplazaba muchas veces desde la CALLE000 que era su domicilio mucho en Cabify , casi unos 50 trayectos , por 1.000 y pico euros , que no tenía actividad laboral , que también se entrevistaron con la propietaria del local y con una vecina ,y con Ambrosio, que la propietaria y la vecina también dijeron que se vendía , que Ambrosio era un toxicómano que acudía a comprar y una vez denunció un robo con intimidación y se le interrogó y se relacionaron los hechos y explicó toda la dinámica , que Jose Augusto decidía quien vigilaba , decidía quien estaba al cargo , quien proporcionaba la droga, que tenía colaboradores a sus órdenes ,que cuando él llegaba o lo hacían sus primas , los otros dos vigilaban el exterior, que lo hacían cuando se reponía , por si se detectaba policía , que llegaban Jose Augusto o Concepción y Felicisima y reponían , y también controlaban el acceso de los toxicómanos , que llegaron a la conclusión que el dinero se almacenaba en la CALLE000, que reponían en pequeñas cantidades por si había una operación policial no se intervinieran grandes cantidades , que se gestionaba como una tienda , que Juan Pedro y Belarmino vigilaban o permitían o impedían el acceso , que a Juan Pedro le identifican como una persona corpulenta por una refriega , que le identifican por su aspecto físico en relación con la reseña policial , que él no participó en las vigilancias , que en las vigilancias cree que no se vio ningún intercambio , que a Concepción y a Felicisima no se le hizo ningún acta de incautación pero cuando se impedía el acceso al local y cuando ellas llegaban ya se permitía y que cree que Cabify remitió un cuadro Excel con los viajes de Jose Augusto .

Los agentes números NUM009 , NUM010, NUM011 y NUM012 afirmaron que su única intervención fue en la diligencia de entrada y registro realizada en la CALLE000, perteneciendo a la Unidad Canina ,ratificando los hallazgos marcados por el perro .

Los agentes números NUM013 y NUM014 manifestaron que acudieron al local de la calle Valdecanillas a identificar las personas que se encontraban allí.

El agente número NUM015 declaró que no conocía previamente a los acusados , que ratifica el acta de incautación del folio 50 y las actas de vigilancias de los folios 30 y siguientes , que vieron un trasiego continuo de personas con aspecto de toxicómanos ,que los identificaron y muchos comentaron que vendían sustancias en el establecimiento y quien lo regentaba, que veía a Juan Pedro y Jose Augusto abrir un día la puerta , que a Juan Pedro estaba al principio en la puerta al parecer haciendo servicios de seguridad abriendo la puerta y luego dejó de verlo , que le daba la sensación que participaba en la gestión del local , los toxicómanos decían que compraban , que el 26 de marzo de 2021 hubo una pelea entre dos de los acusados ,uno con rastas , Belarmino ,discutieron y el de las rastas enfadado porque era con el relevó a Juan Pedro salió muy enojado ,pegó una patada en una papelera o contenedor y reconoció lo que decían los otros , que se vendía , que reponían dos primas del que regentaba el local , unos 5 gramos de cocaína base y heroína , y también reponían dinero , que Belarmino dijo que Jose Augusto quien gestionaba , que el 7 de abril de 2021 otros agentes de policía que fueron por una pelea identifican a Jose Augusto , que también participó en la entrada y registro en Valdecanillas , lo ratifica , que estaba Jose Augusto que llevaba dinero y droga en una riñonera pero él no intervino ,que estaba Jose Augusto con una mujer que cree que era su novia , que también encontraron cocaína en una habitación donde dormía Jose Augusto porque cree que se lo dijo él que era allí donde dormía , que Belarmino vigilaba el local porque se le veía actitud vigilante , que intentaba detectar la policía , el cliente llamaba dos o tres veces , que esta persona se asomaba y le abría , Jose Augusto por declaraciones era el encargado de la gestión del local pero él no lo vio , que antes del 17 de febrero de 2021 si estaba Juan Pedro pero no estaba identificado , que ellos estaban a una distancia prudencial , que casi siempre abría la puerta el mismo , a veces se asomaba , otras salía , entonces Juan Pedro le parecía alto y corpulento , que los toxicómanos señalaban a Jose Augusto pero no recuerda si lo hicieron constar en el acta , muchos decían que iban a consumir lo que compraban allí ,que no recuerda que otros dijeran que compraran fuera , Belarmino no llevaba nada cuando le interceptaron que fue el día de la discusión , que Belarmino además de jefe le daba la impresión de ser consumidor habitual ,que observaron cómo lo echaban del local, luego Belarmino no volvió y las funciones las hizo otro hombre calvo y que no recuerda cuantos días identificaron a Belarmino, que fueron varios días .

El agente número NUM016 refirió que no conocía a los acusados previamente , que hizo varias vigilancias en Valdecanillas , que comenzaron la vigilancia el 5 de enero de 2021 , personas con aspecto de toxicómanos entraban y salían , que salió una mujer le hicieron seguimiento ,la interceptaron y dijo que había consumido sustancias , no le encontraron sustancias cree , que lo compró dentro y lo consumió en el interior , que estuvo en muchas , que Jose Augusto era el principal investigado y Belarmino y Juan Pedro eran las personas de confianza que se encargaban del local , que los toxicómanos entraban y salían , muchos decían que les obligaban a consumir sustancias en el interior pero a algunos les localizaban sustancias , que identificaron a Jose Augusto apodado Pirata y a Belarmino y Juan Pedro , a veces le daban la descripción y otros el apodo , a Juan Pedro lo conocen como Canoso , Ambrosio les contó un incidente con Jose Augusto , que le amenazó con un objeto punzante y le sustrajo el móvil , que es el encargado de dirigir el punto de venta y que tiene a dos personas a su cargo ,que Juan Pedro recibía a los toxicómanos , abría la puerta de acceso al comprador , que en algunas ocasiones no dejaba entrar hasta que llegaba Jose Augusto y se activaba el punto de venta cuando él llegaba ,que Belarmino hacía funciones de contra vigilancia , observaba si hacía policía , y se encargaba de permitir o no la entrada , que cuando Jose Augusto no estaba los compradores no podían entrar y cuando llegaba Jose Augusto se activaba ,que hubo una pelea un día entre Jose Augusto y Belarmino , que sacó a Belarmino de malos modos y le siguen y le identifican y dice que Jose Augusto es el encargado del punto de venta y que sus familiares reponen 5 gramos de cocaína , 5 gramos de heroína y 5 de cocaína base y se llevaban el dinero , que también participó en la entrada y registro de la CALLE000 , que estaba la madre de Jose Augusto y localizan algunas dosis de cocaína , básculas y bastantes cantidades de dinero , que la madre identificó la habitación de Jose Augusto ,que a Ambrosio no le conocían ,que Leticia si la conocían de verla en un parque donde se consume , que no recuerda como identifican a Juan Pedro , que él no cree que Juan Pedro sea corpulento , que en alguna ocasión los toxicómanos manifestaban que era Jose Augusto , o daban el apodo o la descripción pero no recuerda cuando , que Luis hizo las funciones de Belarmino cuando estuvo enfadado con Jose Augusto ,que él no vio el Registro del local de Valdecanillas y que no recuerda si Belarmino volvió a aparecer por el local.

El agente número NUM017 reconoció ser el secretario del atestado , que lo ratifica , que el 18 de marzo de 2021 hizo vigilancia en el local de Valdecanillas ,que toxicómanos trataban de acceder pero no se les permitía el paso , que Belarmino hacía la contra vigilancia varias veces, que la última dejo la puerta abierta , se reúne con dos chicas sudamericanas ,se reúnen dentro , y se introducen luego en la CALLE001 ,que participó en el registro de Valdecanillas , llaman y les abrió Jose Augusto , que incautaron dinero en bolsillo y en el interior sustancias estupefacientes y útiles de distribución , básculas y en una estancia pequeña un cazo y un infiernillo , que sabían la habitación donde dormía Jose Augusto porque había una cama y se lo dijo él .

El agente número NUM018 refirió que participó en la entrada y registro de la CALLE000, que había dos personas, la madre de Jose Augusto y otro alquilado, que encontraron varias dosis de cocaína y dinero ,1.200 euros más o menos, dos balanzas de precisión y dos móviles, que la madre dijo la habitación de su hijo y que no recuerda si en la habitación de Jose Augusto había algo que indicara el consumo.

El agente número NUM019 manifestó que no conocía a los acusados previamente, que hizo vigilancias , que vio a Concepción y Felicisima como iban al local de Valdecanillas , en otra como una iba a la CALLE001 , en otra interceptan a una persona que era comprador en el local y tenía una orden de detención , que no recuerda si a alguno de los acusados hacer vigilancia , a Jose Augusto y Juan Pedro los reconoce como los que vio en el local , que regentaba Jose Augusto y Juan Pedro vigilaba y también otra persona ,que Jose Augusto regentaba por las manifestaciones de otros compradores o por otras denuncias o por la descripción física , y se le vio discutir con otro pero él no estaba ,que Juan Pedro hacia las vigilancias porque lo dijeron sus compañeros pero él no lo ha visto si no aparece en un acta y cuando él estaba vigilaba Luis.

El agente número NUM020 , sin relación previa con los acusados, relató que los toxicómanos entraban y salían , que siempre había tránsito de gene , que Leticia dijo que consumía en el interior ,que compró dentro, que en otra vigilancia Leon llamó ,entró ,salió y cuando le interceptan llevaba sustancia estupefaciente , otra vez vio a este y a otro que entraban y salían rápido llevaban sustancias o utensilios para el consumo , que consumían y vendían dentro e instigaban a consumir dentro , que dieron como nombres a Pirata que es Jose Augusto y Canoso que es Juan Pedro , que un varón siempre abría , que al principio era Juan Pedro y luego Luis , que a veces no permitían entrar pero luego sí por lógica no tenían reserva , y cuando llegaba Jose Augusto ya había , que Ambrosio dijo que Jose Augusto se llamaba Pirata , que había sustancias estupefacientes , que a Belarmino no lo recuerda de vigilancias , a Jose Augusto también lo vio en una vigilancia en el aeropuerto porque volvió de República Dominicana y que se fue a su domicilio en la CALLE000, que estuvo en la entrada y registro del local en Valdecanillas que estaba con una chica ,que se cacheó a Jose Augusto y se identifica la habitación donde dormía Jose Augusto porque había un sofá cama , que a Juan Pedro lo identifican por los datos les dan las personas que han parado y por la base de datos suyas , que conocían como Canoso a Juan Pedro , que salvo Ambrosio y otro no recuerda quien dijo que Jose Augusto y Juan Pedro eran los gestores.

La agente número NUM021 sostuvo que hizo vigilancias, que vio tránsito de personas con aspecto de toxicómanos, que Leticia y Ambrosio dijeron que compraban sustancia y consumían dentro y que les coaccionaban para consumir dentro, que ella no vio a los acusados en sus vigilancias y que Ambrosio les dijo que como Pirata se le conocía a Jose Augusto.

El agente número NUM022 refirió que no conocía a los acusados previamente ,que hizo vigilancias y participó en la entrada y registro de la CALLE001 , que lo ratifica , que apreciaron trasiego de toxicómanos que intentaba acceder y la puerta la abrían los investigados , que a veces estaban largo rato en el interior y en otras entraban y salían , que vio a Jose Augusto y Juan Pedro , que Juan Pedro contra vigilaba y Jose Augusto accedía tras la contra vigilancia , que a veces intentaban acceder los toxicómanos y no se le permitían , salía Juan Pedro daba varias vueltas y al poco tiempo Jose Augusto aparecía ,accedían ambos al interior y al poco rato se iniciaba el tránsito de toxicómanos que compraba sustancia dentro , que Jose Augusto era el encargado y Juan Pedro el encargado de la seguridad y de la apertura de la puerta y controlaba las peleas pero no recuerda si lo dijo Ambrosio o Leticia aunque ese día se habló de los dos investigados , que identifica a Juan Pedro porque es conocido del distrito y de otras investigaciones anteriores y que él lo conocía físicamente.

El agente número NUM023 participó en la diligencia de entrada y registro de la CALLE000, aunque alegó que la mayor parte del tiempo estuvo fuera, que había dos personas y se recogieron muestran de papelinas, dos básculas y dos teléfonos móviles.

La policía nacional número NUM024 afirmó que participó en la vigilancia del día 21 de abril de 2021 (acta NUM025) que vio como salía una persona del local, le esperan y le intervienen sustancias pero no recuerda lo que les dijo.

El policía nacional número NUM026 ratificó su intervención en la entrada y registro practicada en el local de Valdecanillas, donde había dos personas y él se encargó del pesaje, del narco test y de contar el dinero.

La agente número NUM027 refirió que estuvo en la entrada y registro de la CALLE000, que se ratifica, que había una mujer y otra persona y que no sabe si Ana María les dijo cuál era la habitación de su hijo.

Y los agentes números NUM028 y NUM029 ratificaron su intervención en la vigilancia e identificación de personas en el local de Valdecanillas.

Dª Emma declaró que fue vecina en el edificio de Valdecanillas , que estaba encima del local de Caja Madrid , que fueron dos años de infierno , por peleas, que no podía dormir , por trapicheo de drogas , por el olor, la entrada y salida de gente , que no sabe si se vendía, consumir desde luego , más por la tarde y los fines de semana , que a veces la gente estaba poco tiempo y salía porque la puerta hacía ruido , que oía discusiones , que una mujer trató de romper la puerta , que gritaba que iba a llamar a la policía porque se vendía droga , que era un narcopiso , lo gente que siempre veía era española ,no sudamericanos , aunque cuando los identifica la policía por los nombres eran sudamericanos ,cuando estuvo dentro la policía oyó el nombre de Jose Augusto , un nombre compuesto con Jose Augusto , que fue la policía quien los identificó , que no sabe si éste siempre ha estado allí ,y que podría reconocer a los que vivían permanentemente que eran españoles.

Dª Regina afirmó ser la copropietaria del local de la calle Valdecanillas, que denunció por ocupación y le informaron que podían ser toxicómanos, que se acercó un día y vio que entraba y salía gente con aspecto delgado y estuvo la policía hablando con ellos y luego estas personas entraron.

D. Ambrosio manifestó que ha sido cliente de Juan Pedro y Jose Augusto en el local donde vendían , que el que se murió estaba en la puerta , que no sabe quién es Belarmino ,que conocía al local de consumir y compraba allí y consumía también allí , cocaína y heroína , que regentaba Pirata que es Jose Augusto ,ratifica la reseña fotográfica del folio 230 que es Jose Augusto ( Pirata ) , que era el que llevaba el negocio y vendía , que él le compró , que no sabe si él estuvo un año y Jose Augusto era el encargado , que Juan Pedro también vendía , que lo reconoció en la reseña fotográfica , que le llamaban Canoso , que cuando no estaba el encargado Juan Pedro se encargaba de la venta, a veces estaban juntos , que a él y a mucha gente la recogía Juan Pedro , que reconoce a Belarmino en la reseña fotográfica , que estuvo poco tiempo ,que salió tarifando con Jose Augusto , que a Belarmino también le compraba , que también le vio abrir la puerta y recibir ,fue un periodo muy corto porque también era consumidor , que la noche del 27 de marzo bajó con dinero del paro y dentro estaba Jose Augusto un poco alterado y una chica y a punta de cuchillo le cogió el móvil y se quedó el móvil y el dinero , que se lo contó a la policía cuando le interceptaron y cuando denunció , que él trabajó para Jose Augusto , que le vendía lo que cogía perfumes... que la sustancia se reponía ,no había gran cantidad y se reponía , que unas chicas de las que no sabe su nombre ni la relación venían con Uber o Cabify , que en la CALLE000 vivía Jose Augusto , que él le llevaba allí las cosas robdas , que solo una vez y le enseñó cocaína que no estaba cocinada , que fue en su habitación , que se aprovechaba porque le daba poca cantidad , te pagaban poco por lo que le llevabas robado ,que a Juan Pedro lo conoce desde hace un par de años , que no llega al año desde que lo conocía hasta que lo reconoció en la reseña fotográfica y a Valdecanillas hacía dos años que iba , que tenía un número de teléfono que contestaba Juan Pedro o Jose Augusto o un machaca y Jose Augusto tenía también otro teléfono , que Juan Pedro era cliente , que no tuvo una pelea con él ni con Jose Augusto , que no le dejó mensajes que si no le daba dinero lo incriminaba , y lo de tic toc se tuvo que hacer desde el teléfono que se le robó , que no sabe la última vez que vio a Juan Pedro en Valdecanillas ,que fue un par de semanas antes de declarar por las fotos porque el último día que él fue el del robo , el día que le paró la policía fue antes de declarar en comisaría y volvió al local , que abría la puerta normalmente Nicanor ( Luis ) ,que Ismael dormía allí antes de ser el punto de venta y luego se quedó Jose Augusto y acabó echándolo de mala manera , que el número de consumidores cada día variaba , a veces 10 o 15 consumidores , con Jose Augusto no ha consumido , no sabe si Jose Augusto consumía ,que no busca venganza , que salvo lo del robo no ha tenido problemas con Jose Augusto, que no han discutido por su novia , que no le dijo a Mauricio que tenía que declarar contra Jose Augusto , que no ha tenido el juicio por el robo del móvil , que de las mujeres no sabe los nombres ni podría reconocerlas y que los nombres se los dijeron a él cuando las reconoció en fotografías.

Y Porfirio manifestó que conocía el local de Valdecanillas de ir a consumir, cocaína, que la compraba en el parque, que iba poco, dos veces, que no sabe si ha visto a los acusados, que no le suenan, que no sabe quién organizaba el local ni vio vender allí, que un día salía del local con cocaína pero no la había comprado allí.

De la documental obrante en las actuaciones merecen destacarse las quince actas de vigilancia que abarcan el periodo comprendido entre el 5 de enero de 2021 y el 21 de abril de 2021 así como las actas de las diligencias de entradas y registros practicadas el día 6 de mayo de ese año en local bajo de la calle Valdecanillas número 3 de Madrid y en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM006 de Madrid ,dado que la diligencia practicada en la vivienda sita en la CALLE001 número NUM007 de Madrid no ha aportado indicios relevantes para la causa.

Como resultado de dichas diligencias no resulta controvertido que se intervino , además de dinero , en calle Valdecanillas un envoltorio que contenía 6,656 gramos de heroína con una riqueza del 20% ( 1,33 gramos de heroína pura ) , con un valor en el mercado de 49,82 euros por gramos ; otro envoltorio que contenía 11,947 gramos de cocaína con una riqueza del 91,5% ( 10,9 gramos de cocaína pura ) con un valor en el mercado de 1.336,44 euros y un envoltorio que contenía 17,067 gramos de cocaína ,con una riqueza del 82,2% ( 14 gramos de cocaína pura ) con un valor en el mercado de 1.542,07 euros en la venta por gramos , una dosis y un envoltorio blanco que resultó ser 0,265 gramos de cocaína con una riqueza del 91,4 % ( 0,242 gramos de cocaína pura ) , con una valor en el mercado de 29,63 euros , y una cuchara con sustancia en la que se detecta cocaína , así como amoniaco y una báscula de precisión , ,un envoltorio blanco con roca blanca con un peso de 6,20 gramos que da positivo a cocaína ,conteniendo 5,342 gramos de cocaína con una riqueza del 90,8% ( 4,9 gramos de cocaína pura ) , con un valor en el mercado de 596,19 euros en la venta por gramos , un envoltorio que contenía 0,178 gramos de cocaína con una riqueza del 78,7% ( 0,140 gramos de cocaína pura ),con una valor en el mercado de 14,76 euros en la venta por gramos y un envoltorio con roca blanca con un peso de 05,48 gramos positivo a cocaína que contenía 3,918 gramos de cocaína con una riqueza del 89% ( 3,5 gramos de cocaína pura ) con un valor en el mercado de 417,41 euros en la venta por gramos .

Y en el inmueble de la CALLE000 se hallaron una papelina con 0,162 gramos de cocaína con una riqueza del 92,9% ( o,150 gramos de cocaína pura ) con un valor en el mercado ilícito de 18,67 euros en la venta por gramos ,una papelina con 0,188 gramos de resina de cannabis ,sin que se haya determinado su riqueza , con una valor en el mercado de 6,06 gramos en la venta por gramos ,una tarjeta de color azul con restos de cocaína sin que se haya determinado ni su peso ni su riqueza , por lo que tampoco se ha concretado su peso en el mercado ilícito, y dos balanzas de precisión .

No resulta controvertido ni las citadas incautaciones de sustancias estupefacientes ni las periciales practicadas sobre la misma y ello pese a que no fueron ratificadas en juicio al no ser previamente impugnadas , en relación con el hecho de que nada impide la valoración como prueba de cargo de los resultados de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, cuando hayan sido introducidos en el juicio oral , siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788,2 LECr, pues como dice la sentencia del TS 5-6-00 con ocasión del Pleno de 21-mayo-1999 que 'en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral '.

Como tampoco resulta controvertida la valoración de las citadas sustancias, conforme a la pericial emitida por la policía y obrante en las actuaciones.

Con arreglo a dichas actas de entrada y registro y a los informes periciales expuestos, el total de las sustancias intervenidas fue 34,215 gramos de cocaína pura y 0,053 gramos de cocaína sin porcentaje de riqueza; 1,33 gramos de heroína pura y 0,037 gramos de heroína sin porcentaje de riqueza y 1,182 gramos de resina de cannabis.

El total del dinero intervenido en las entradas y registros ascendió a la cantidad de 1.154 euros según consta en las actas, ya que en poder del acusado en el local de Valdecanillas se hallaron 547,50 euros y en una hucha en su habitación de la CALLE000 se encontraron otros 580 euros.

De la actividad probatoria referida , puede concluirse ,sin controversia ,que al menos desde octubre de 2020 el local ubicado en la calle Valdecanillas número 3 bajo de Madrid , que era propiedad entre otros de Dª Regina , tras ser ocupado ilícitamente se constituye en un narco local ,dedicándose en su interior a la venta de sustancias estupefacientes a personas que accedían ,permaneciendo dentro consumiendo ,o bien salían con la sustancia que habían adquirido para su consumo en el exterior , como se colige de las actas de vigilancia de los agentes de policía ,ratificadas en plenario , en relación con las denuncias por posesión de sustancias estupefacientes a personas que salían del citado inmueble y que han sido adjuntadas con las actas, como también declaró la propietaria del local ,Dª Regina , y la vecina del edificio , Dª Emma, infiriéndolo de la presencia constante de personas con aspecto de toxicómanos que accedían y salían al poco tiempo del local y como han reconocido incluso los propios acusados al afirmar que ellos consumían en el interior .

Los agentes encargados de la vigilancia interceptaron, según las actas de vigilancia y denuncia, a las siguientes personas que salieron del local y portaban estupefacientes:

A D. Leon quien llevaba una bolsa que contenía 0,037 gramos de heroína, sin que se haya podido determinar su riqueza y, por tanto, tampoco su valor en el mercado.

A D. Mauricio con una bolsa que contenía 0,994 gramos de resina de cannabis, con un valor en el mercado de 6,06 euros.

A D. Porfirio con una bolsa que contenía 0,093 gramos de cocaína con una riqueza del 87,3% (0,081 gramos de cocaína pura), con una valor en el mercado de 9,43 euros por gramo.

A D. Remigio con una bolsa que contenía 0,043 gramos de cocaína, sin que se haya podido determinar su riqueza y, por tanto, tampoco su valor en el mercado.

A D. Roque con una bolsa que contenía 0,010 gramos de cocaína, sin que se haya podido determinar su riqueza y, por tanto, tampoco su valor en el mercado.

A D. Saturnino con una bolsa que contenía 0,151 gramos de cocaína con una riqueza del 85,3 % (0,129 gramos de cocaína pura), con un valor de venta en el mercado de 14,73 euros por gramo.

Y a Dª Belen con una bolsa que contenía 0,186 gramos de cocaína con una riqueza del 93,2 % (0,173 gramos de cocaína pura) con un valor de venta en el mercado de 21,60 euros por gramos.

Sentado lo anterior debe examinarse la vinculación de los citados acusados con el local y ,fundamentalmente , con la actividad desarrollada en el mismo y con las sustancias incautadas en las diligencias de entrada y registro , partiendo del hecho ya mencionado y sobre el que no existe polémica de que los tres acusados han frecuentado el inmueble .

Por lo que se refiere a D. Jose Augusto ,conocido como Pirata , ha sido identificado por D. Ambrosio como la persona que gestionaba el local y que también se encargaba de la venta de sustancias estupefacientes , habiéndolo reconocido de manera reiterada ,con persistencia, y sin que se aprecien móviles espurios derivados de lo sucedido en la noche del 27 de marzo de 2021 en la que el testigo denuncia haber sido intimidado con arma blanca por el acusado ,quien le sustrajo su teléfono móvil y dinero , dado que ya el día 5 de febrero de 2021 ,cuando fue interceptado por agentes de policía a la salida del local , reconoció a los mismos que allí se consumía y se vendía droga y que el que lo regentaba era Jose Augusto al que se conoce como Pirata y que tenía encargados , declaración espontanea que figura documentada en el acta de vigilancia y que se produjo cuando aún no había tenido lugar el incidente por el que D. Ambrosio interpuso denuncia contra el acusado .

En el acta del mismo día, 5 de febrero de 2021, Dª Leticia identifica a Jose Augusto, apodado Pirata, como la persona que regentaba el local, acta que fue ratificada en juicio por la agente de policía número NUM021.

Los agentes encargados de las vigilancias al local relataron haber observado como el acceso al mismo de los toxicómanos se detenía en ocasiones hasta que llegaba este acusado, quien entraba y salía después, reanudándose en ese momento la entrada en el inmueble, coligiéndose de ello de modo lógico que era debido a que se habían agotado las sustancias estupefacientes y era necesario un nuevo acopio de las mismas, así se pronunciaron en juicio los agentes números NUM030, NUM016 y NUM022.

Ni siquiera ha podido demostrar D. Jose Augusto su condición de toxicómano , pues aunque refirió en juicio ser consumidor de larga duración de sustancias estupefacientes , se ha dispuesto de un informe pericial al respecto y de una analítica realizada por el SAJIAD al mismo que solo permiten acreditar el consumo ocasional de benzodiacepinas , sin poder precisar grado de adición ni dependencia a estupefacientes .

A ello se une que el día que se realizó la entrada y registro en el local de Valdecanillas las únicas personas que se hallaba en el mismo era D. Jose Augusto ,que fue quien la puerta abrió a los agentes ,y una mujer a la que se denominó como su novia , y en dicho local , este acusado tenía una habitación ,como él reconoció y como afirmaron los agentes en juicio , hallándose en ese momento en poder del mismo y en las dependencias del local un total de 34,065 gramos de cocaína pura , de los cuales llevaba consigo D. Jose Augusto 26,23 gramos de esta sustancia , y también había en el local 1,33 gramos de heroína pura , y en la habitación de su domicilio en la CALLE000 se encontraron 0,150 gramos de cocaína pura y una papelina con 0,188 gramos de resina de cannabis.

El hecho de que se encontrara solo en el local y que portara consigo la mayor parte de la sustancia permite llegar a la conclusión racional de que era él quien tenía la disposición de la cocaína y heroína que se distribuía en el inmueble.

En atención a ello en relación con la cantidad de sustancia intervenida al acusado se concluye que está dentro de lo que la jurisprudencia ha venido considerando como un supuesto de preordenación al tráfico.

La inferencia de destino al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida, la obtenemos conjugando el resultado probatorio obtenido con los parámetros que nos fija la jurisprudencia para tal fin.

En este sentido la sentencia nº 741/2016 de 6 de octubre resume los requisitos que deben ser tenidos en cuenta para valorar los requisitos para tener en cuenta si la tenencia de una sustancia está destinada al tráfico

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'.

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína y en el caso de la heroína la cantidad de 10 gramos se presume preordenada al tráfico ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre o STS 741/2013 de 17 de octubre, entre otras).

Por último, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).

En este supuesto, junto con la cantidad de cocaína incautada nos encontramos con que tanto en el local como en la habitación de su domicilio se hallaron básculas de precisión , que son instrumentos útiles para el tráfico de sustancias estupefacientes , a ello se une la falta de capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga intervenida quien reconoció que no desempeñaba actividad laboral alguna así como la posesión de una suma importante de dinero para una persona desempleada ,un total de 1.154 euros , junto con otros indicios como el uso frecuente ( no solo manifestado por agentes de policía sino también reconocido por él ) de la utilización de la aplicación Cabify para trasladarse desde su domicilio al local de Valdecanillas .

Actividad probatoria que en su conjunto evidencia que D. Jose Augusto se dedicaba a la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes lo que gestionaba desde el citado local.

Por lo que se refiere a D. Juan Pedro, sin cuestionar su presencia en el local durante un tiempo indeterminado, aunque no prolongado, como se desprende de las declaraciones testificales, debemos concluir que la prueba practicada no es suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena contra este acusado.

Dado que no se ha hallado en poder del mismo ningún tipo de sustancia estupefaciente ni se ha presenciado ningún intercambio de sustancias en el que interviniera el acusado, las únicas pruebas de cargo contra el mismo son las declaraciones de D. Ambrosio y las vigilancias en el local de Valdecanillas por agentes de policía.

Aunque en el escrito de acusación se hizo constar que los agentes presenciaron abrir la puerta del local para facilitar el acceso a drogodependientes y vigilar el exterior del mismo, en concreto, los días 10 ,12 y 17 de febrero de 2021, entre las 20,00 y 20,30 horas, entre las 10,00 y las 11,50 horas y entre las 17,30 y 17,55 horas, respectivamente.

Sin embargo, en el acta de vigilancia del primer día que se corresponde con el número 5, el 10 de febrero se describe a la persona que realiza dicha acción como corpulenta, como también figuraba en las actas de los días 5 y 25 de enero de 2021, y sin embargo la complexión de D. Juan Pedro no permite calificarle como tal, como tampoco lo era cuando se le hizo la reseña fotográfica que figura en las actuaciones.

Por el contrario, D. Luis, quien también estuvo acusado en estas actuaciones y que falleció con anterioridad al juicio, figuraba descrito en las actas como una persona alta y corpulenta que abría la puerta del local, y así también se le reseñó en el juicio por los agentes de policía y otros testigos

En la identificación que se hace en el acta del día 10 los agentes de policía hacen constar que el hombre que vigilaba y abría la puerta era este acusado tras consultar las bases de datos y mecanismos internos , sin embargo , en dicha acta como en los días 5 y 25 de enero estuvo presente el agente de policía nacional número NUM022 ,el cual manifestó en juicio ( tras rectificar su primera manifestación ) que él conocía a D. Juan Pedro de otras actuaciones , del barrio y que le conocía físicamente y pese a ello no lo reconoció como hombre que realizaba esa acción en el local pues no se hizo figurar así en las actas.

El día 12 de febrero (acta número NUM031) se describe que lo que hace el acusado es salir del local, hablar por teléfono, vigilar en palabras de los agentes, volver al local, y tras la llegada de D. Jose Augusto, permite el acceso al interior a personas con aspecto de drogodependientes.

Y el día 17 de febrero (acta número NUM032) abre la puerta a un toxicómano, que luego fue interceptado por agentes de la policía hallándose cocaína en su poder, pero que no identificó a la persona que se la vendió.

Por tanto, de una vigilancia de cuatro meses, la participación probada de D. Juan Pedro se ha limitado a abrir la puerta del local a toxicómanos dos veces, sin que esta acción esporádica permita deducir que lo hacía con la finalidad de vender o facilitar sustancia estupefaciente a otras personas.

Y en cuanto a la declaración de D. Ambrosio aunque en sus declaraciones policiales del 5 de mayo de 2021 y ante el Juzgado instructor manifestó que Juan Pedro vendía sustancias en el local y así también lo ratificó en el plenario , lo cierto es que en su primera declaración , el 5 de febrero de 2021 no identificó a este acusado como uno de los vendedores en el local , por lo que no se pueden descartar móviles espurios en sus manifestaciones incriminatorias como se puso de manifiesto por la defensa con la remisión de mensajes intimidantes .

De tal manera que si bien se disponen de indicios contra este acusado, no revisten la entidad suficiente como para fundamentar una condena penal.

Idéntico pronunciamiento debe realizarse respecto a D. Belarmino.

La acusación afirma que los días 18 y 26 de marzo de 2021, sobre las 18,50 y las 22,00 horas y las 16,50 y las 18,15 horas, respectivamente, abrió la puerta del local a toxicómanos tras acceder dos mujeres que llegaron después de que se negara la entrada a los drogodependientes, así figura en las actas números NUM033 y NUM034 y así lo ratificaron los agentes en juicio.

Y D. Ambrosio no fue tan firme al relatar la participación de este acusado en el local, negando inicialmente conocerle para después sostener que también vendía y abría la puerta, pero que fue por poco tiempo porque también era consumidor y discutió con Jose Augusto.

Las mismas conclusiones respecto a las dudas que genera la intervención de D. Juan Pedro en el tráfico de estupefacientes son aplicables a D. Belarmino.

Su condición de toxicómano reconocida por los testigos y documentada por el CAD puede justificar su presencia en el local y el hecho aislado de que en dos ocasiones veces abriera la puerta no puede calificarse como una conducta de facilitación o favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes, y D. Ambrosio, como en el caso del otro acusado, no identifica a D. Belarmino como vendedor en sus primeras declaraciones.

En definitiva , existe una duda más que racional sobre la concurrencia de los elementos del tipo imputado respecto a D. Juan Pedro y D. Belarmino que necesariamente ha de ser resuelto dictando una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-En función de lo expuesto, los hechos tienen encaje en el delito prevenido en el artículo 368 del CP , al concurrir todos y cada uno de los elementos que configura esta infracción punible , siendo la conducta enjuiciada de tráfico de sustancias estupefacientes y de posesión preordenada al tráfico .

Según la jurisprudencia, STS 12-4-2000: 'la figura jurídica del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas requiere:

a) la concurrencia de un elemento objetivo de tipo objetivo, cual la realización de algún de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico, o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la CE).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de la droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otras reveladoras de participar en las conductas analizadas'.

El bien jurídico protegido es tanto la salud individual como la salud pública, tratándose de delitos de peligro y consumación anticipada, encontrándonos en el caso enjuiciado ante sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y metanfetamina ), y dentro del ámbito del precepto analizado, donde por tráfico de drogas se puede entender comprendido a quien de cualquier forma realice actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Siendo la cocaína y la heroína unas drogas incluidas en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973.

Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefacientes susceptibles de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores , dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

Por la defensa se interesó, alternativamente y para el supuesto de que se dictara sentencia condenatoria, se apreciara el subtipo privilegiado de menor entidad contemplado en el segundo párrafo del art. 368 CP.

En este sentido la STS de 14 de febrero de 2013 'el precepto art. 368.2, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS 1230/2011 de 16.11).'

O la STS de 22 de enero de 2013, 'no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el artículo 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza a degradación de la pena impuesta en atención '....a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho' ( artículo 385 ter). En otras ocasiones, la entidad el perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. artículo 250.4 CP).

Repárese en que el artículo 368 del Código Penal, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad De hecho, su origen etimológico -de la voz latina 'excursos'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, e fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo, que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo'.

En el presente caso, no puede concluirse que conducta desarrollada por el acusado D. Jose Augusto constituya el último eslabón en la cadena de tráfico ilícito, por el contrario , dirigía lo que puede calificarse como una actividad organizada , estable , prolongada en el tiempo y destacada por el importante número de personas adictas que acudían a diario al local , lo que permite apreciar una especial peligrosidad como consecuencia de una actividad duradera de tráfico e impide la calificación de los presentes hechos conforme al subtipo atenuando del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal.

TERCERO.- De los hechos probados se declara criminalmente responsable ,en concepto de autor ,a D. Jose Augusto , al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , y como consecuencia de haber realizado las conductas típicas en relación con lo expuesto en los fundamentos precedentes .

CUARTO.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al haberse dejado ya constancia en los fundamentos precedentes que no se ha acreditado que el acusado sea adicto o dependiente del consumo de sustancias estupefacientes.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de las penas, se le impone a D. Jose Augusto la pena de 3 años de prisión, con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 4.062,87 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 25 días .

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga intervenida y de las básculas de precisión y del dinero intervenido.

Dado el tiempo que el D. Jose Augusto ha permanecido en prisión provisional por esta causa en relación con la pena impuesta, según lo dispuesto en el artículo 504,2 in fine de la LECrim , ante la proximidad de cumplir la mitad de la pena impuesta en sentencia que no es firme se ha procedido a acordar en el día de la fecha la libertad provisional del mismo , imponiéndole la prohibición de salida del territorio nacional y la retirada del pasaporte, que deberá entregar ante esta sección de la Audiencia Provincial en el plazo de 3 días desde su libertad.

Dado el carácter absolutorio de esta resolución para D. Juan Pedro y D. Belarmino, se alza la obligación de comparecer apud acta de los mismos.

SEXTO.-Un tercio de las costas procesales se imponen a D. Jose Augusto de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, como responsable criminalmente de la comisión de un delito, al dictarse un pronunciamiento condenatorio por la infracción punible enjuiciada.

Los dos tercios restantes se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Español.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS aD. Jose Augusto como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud del artículo 368,1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,imponiéndole las penas de 3 años de prisión , con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 4.062,87 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 25 días y con expresa imposición de un tercio las costas procesales .

ABSOLVIENDO a D. Juan Pedro y D. Belarmino del delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud del artículo 368,1 del Código Penal del que venían acusados, declarando de oficio dos tercios de las costas procesales.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga intervenida, de las básculas de precisión y del dinero intervenido.

Respecto a la pena de prisión impuesta a D. Jose Augusto procede el abono del tiempo que el acusado ha estado privado de libertad en esta causa como consecuencia de su detención.

Se alzan las obligaciones de comparecer apud acta de D. Juan Pedro y D. Belarmino.

Notifíquese esta sentencia a las partes y personalmente al acusado, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.