Sentencia Penal Nº 395/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 156/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 395/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ

PA 505/07

DIMANANTE DE LAS DP: 613/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN º2

DE SANLÚCAR DE BARREMEDA

ROLLO DE SALA Nº 156/08

En la Ciudad de Cádiz, a 24 de Noviembre de 2008.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Francisco , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra.Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 11 de junio de 2008 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: "Que debo de CONDENAR y CONDENO a Francisco como autor de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DE TERRITORIO y de un DELITO DE DESOBEDIENCIA a las penas de: SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SEIS MESES con una cuota día de 6 €, lo que representa un importe total a abonar de 1080 €, con la responsabilidad personal sustitutoria de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas, E INHABILITACION ESPECIAL PARA PROFESION U OFICIO RELATIVO A LA CONSTRACCION POR TIEMPO DE SEIS MESES, por el primero de ellos; y SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y el pago de las costas procesales.

Se ordena la demolición de la vivienda de dos plantas construida en una parcela de 1000 metros cuadrados propiedad del condenado sita en Pago Copina-Pista de Montijo del término de Chipiona, a su cargo."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: "Probado y así se declara que Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, llevó a cabo la construcción de una parcela de su propiedad de 1000 metros cuadrados de una vivienda de dos plantas con unos 120 metros cuadrados en la planta baja y 100 en la alta, sin la preceptiva licencia municipal. Parcela sita en Pago Copina-Pista de Montijo en el término de Chipiona. Obra que no es legalizable por no ser conformes con el PGOU vigente a la fecha de la construcción, al estar enclavada en Suelo No Urbanizable. Plan general que ha sido revisado en el año 2005 reforzando al protección del suelo que ahora es Suelo No Urbanizable de Especial Protección del Litoral por planeamiento, en el que están expresamente prohibidas las viviendas aisladas. Razón por la que dicha construcción no es autorizable.

La Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Chipiona abrió expediente administrativo a raíz del acta de infracción levantada el día 5/8/03, en cuyo seno se ordenó la inmediata paralización de la obra, decreto que fue notificado al acusado el 23/8/03 en la persona de su padre Ricardo , pese a lo cual se constató que dicho orden no fue observada por el acusado quien continuó con la obra, lo que se constató por acta de 23/8/03 y 22/11/03, lo que dio lugar a la orden de precinto de fecha 23/10/03, que notificó al acusado el 5/11/03 en la persona de su hermana Nuria y se llevó a cabo el 4/11/03. Decreto de precinto que indica expresamente que el romper o violar el precinto podría ser constitutivo de delito de desacato de lo que se daría inmediata cuanta al juzgado competente. Pese a ello, en fecha 30/3/04 se pudo constatar que la obra no había sido paralizada encontrándose en fase de terminación."

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condeno como autor de un delito contra la ordenación del territorio y de un delito de desobediencia a la autoridad interpone recurso de apelación la defensa de D. Francisco invocando respecto al primero de los delitos error en la valoración de la prueba por haberse realizado la construcción en una zona que constituye un núcleo de población consolidado y vulneración del principio "non bis in idem", al haber sido ya sancionado en vía administrativa habiendo abonado incluso el el importe de las cuantiosas multas impuestas.

Existen diversas sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial relativas a construcciones realizadas en el Pago Copina de Chiponia que han confirmado la resolución del juez de instancia que, pese a la existencia del delito contra la ordenación del territorio, no acordaba la demolición instada por el Ministerio Fiscal por constituir la zona un núcleo de población consolidado. Pero en el presente caso la construccion se ha realizado en una zona, de dicho pago, Pista Montijo, que en algunos documentos el propio apelante incluye no en el Pago Copina sino en el Pago Talona por (ejemplo en la instancia y fe de testigos presentada en el Ayuntamiento obrante a los folios 137 y 138 de las actuaciones) pero que en todo caso no constituye un núcleo de población consolidada sino un diseminado cercano a dicho núcleo.

Así en el Certificado de Inscripción Padronal del Ayuntamiento de Chipiona aportado por el apelante de fecha 6-6-08 se califica la zona como "diseminado", las fotografías obrantes en el expendiente administrativo ( no está acreditado que las restantes se correspondan al Pago Copina) no reflejan una zona residencial o núcleo de población consolidada y como manifiestó en el acto del juicio el Sr. Jurado de la Bastida arquitecto técnico del Ayuntamiento la vivienda se encuentra en un lugar separado por una carretera de la zona de consolidación urbanística, donde solo existen siete u ocho construcciones, por lo que no se aprecia el error en la valoración de la prueba invocado.

Respecto a la demolición ha de tenerse en cuenta no solo lo anteriormente expuesto sino que si bien en el año 2003 la zona estaba enclavada en suelo no urbanizable, en el cual se permitía, bajo el cumplimento de determinados requisitos (que no concurren en el presente caso como el relativo a la superficie de la parcela) la construcción de vivienda para uso agrícola, en el año 2005 se ha protegido aun más la zona al ser calificada de Suelo no Urbanizable de Especial Protección del Litoral por Planeamiento, en el que no puede construirse ninguna vivienda, solo naves de uso agrícola por lo que la demolición contribuye a la protección y recuperación del bien jurídico protegido lo que conduce a que deba mantenerse la orden de demolición.

SEGUNDO.- Invoca el apelante vulneración del principio "non bis in idem" al existir ya una condena en vía administrativa por los mismos hechos.No puede apreciarse tal vulneracion, que no se planteó en la instancia ,ni en consecuencia se resolvio al respecto en la sentencia apelada ,dada la preferencia de la jurisdiccion penal,todo ello sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en ejecucion de sentencia.

TERCERO.- Respecto al delito de desobediencia alega el apelante que se ha infringido el art.556 del C.P . por indebida aplicación, pues entre los requisitos que señala el juzgador para la comisión de tal delito figura que la orden sea formal, personal y directa, lo cual no se cubre con las notificaciones por correo en la persona de su padre y hermana.

Ciertamente la obligación de obediencia no nace en todo caso sino cuando se cumplen las exigencias que garantizan el exacto conocimiento de la orden por parte de quien ha de resultar obligado a obedecerla, pues como declaro el TS en sentencia de fecha 16 de julio de 1998 "el elemento subjetivo del delito de desobedencia requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extraprocesal", en este caso constituido por la orden administrativa de suspensión inmediata de las obras. El propio juez a quo hace referencia a que aunque la notifiación no se haya realizado personalmente el requisito se cumple si el sujeto obligado tuvo conocimiento de los requerimiento como ha mantenido el TS en sentencia de fecha 24-4-83 y el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 19-9-98 .

Consta en el expediente administrativo que el Decreto de suspensión de la obra de fecha 8-8-03 se notifico al padre del acusado el día 23-8-03 y el Decreto de fecha 23-10-03 que acordó el precinto de la obra se notificó al acusado por correos firmando su hija el acuse de recibo, pero en ningún momento alega el apelante que no llegara a tener puntual conocimiento de los citados decretos , sino simplemente que no le fueron notificados personalmente, por lo cual al haber tenido conocimiento de la orden no cuestionándose la existencia de los restantes elementos del delito no existe la infracción por indebida aplicación del precepto invocada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Francisco contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, de fecha 11/6/08 , confirmando íntegramente la misma, sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.