Sentencia Penal Nº 395/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1139/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00395/2010

Apelación RP 1139/09

Juzgado Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 140/09

SENTENCIA Nº 395/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Maria Lourdes Casado López

D. Jesús de Jesús Sánchez (Ponente)

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 140/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid y seguido por un delito de MALTRATO siendo partes en esta alzada como apelante Hermenegildo y como apelado Teodora y Ponente el Magistrado Sr. D. Jesús de Jesús Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 1 de abril de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:" Es probado, y así expresamente se declara, que el día 7 de Marzo de 2009, el acusado, Hermenegildo , mayor de edad, ejecutoramente condenado en sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 31 de Mayo de 2007 por un delito de lesiones, a la pena de prisión de seis meses, pena que se encuentra suspendida durante dos años, siendo notificada tal suspensión en fecha 7 de Abril de 2008, a las 5,25 horas, se encontraba en la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 en el término municipal de Alcobendas junto con su mujer, Teodora , cuando el acusado empezó una discusión con ella, en el curso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física, la agarró fuertemente por los brazos mientras la golpeaba en el rostro, sufriendo lesiones consistentes en erosión en pómulos y ambas muñecas que han requerido para su sanidad una sola asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico, ni secuelas, no reclamando la lesionada".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:" Que debo condenar y condeno a Hermenegildo , como autor de un delito de maltrato familiar, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión, la inhabilitación de derecho de sufragio pasivo el tiempo que dure la condena, y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo de tres años, y la prohibición de aproximarse a Teodora , a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o los que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años y costas. La pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por tiempo de diez años. Procesase a mantener, si se hubiere adoptado, hasta la firmeza de esta resolución, las medidas cautelares, en orden a la protección, que fueron acordadas en el seno del procedimiento. Póngase en conocimiento del Juzgado que conozca de la ejecutoria de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 13 de Madrid, en fecha 31 de Mayo de 2007 por un delito de lesiones en la que el acusado fue condenado, a los efectos de la suspensión de la condena en ella acordada".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dª. Valentina López Valero en nombre y representación procesal de D. Hermenegildo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 1 de marzo de 2010

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a lo resuelto en la presente resolución.

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Hermenegildo , contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid , invocando como motivos de recurso, la concurrencia de error en la valoración de la prueba, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por indebida denegación de pruebas, e infracción legal por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal .

SEGUNDO.- En primer lugar, y por lo que se refiere al motivo de recurso relativo a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 d ela Constitución debido a que no le fueron admitidos a la parte recurrente unos documentos en el acto de juicio oral, toda vez que los mismos han resultado admitidos en este rollo de apelación, queda vacío de contenido tal motivo de recurso.

Por ello, entraremos directamente en el examen del motivo de recurso relativo a la infracción legal por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal , motivo de recurso que guarda íntima relación con la prueba documental aludida.

Así, entiende la parte recurrente que la pena de prisión que le fue impuesta en la instancia como autor de un delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal , no debió de ser sustituida por su expulsión de territorio español, toda vez que no concurren los requisitos previstos en la Ley para tal efecto.

Así, el artículo 89.1 del Código Penal , en la redacción vigente al dictarse la sentencia impugnada y en la actualidad, dispone que «las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España».

Las diferencias básicas respecto de la regulación anterior son dos. En primer lugar, la configuración de la expulsión como la regla general, aun cuando cabe no acordarla como excepción, ya que en el sistema anteriormente vigente la decisión era facultativa para el Tribunal. En segundo lugar, en la regulación actual no se menciona expresamente la necesidad de oír al penado con carácter previo a acordar la sustitución, lo que podría indicar la posibilidad de prescindir de la audiencia antes prevista expresamente.

Los fines de la expulsión se explican por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003 (RJ 20032332 ), refiriéndose a una mayor eficacia en la medida de expulsión que se alcanzaría de todas formas en vía administrativa, y en evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Conforme se establece en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 710/2005, de 5 de junio ( RJ 20054426 ), siguiendo una línea jurisprudencial ya bien consolidada, expresada, entre otras, en sentencia de fecha 8 de julio de 2004 (RJ 20044291 ) (que ha sido seguida, en el mismo sentido, por otras como las de 28 de octubre [RJ 20047050] y 21 de diciembre de 2004 [RJ 20048219] y 4 la recientísima de octubre de 2005), no puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos.

De un lado porque no pueden dejar de considerarse otros aspectos de las penas que resultan trascendentes. Así, en la STS núm. 1249/2004, de 28 de octubre (RJ 20047050 ), se hacía referencia, con carácter ejemplificativo y no exhaustivo, a la sensación de impunidad que puede provocar la sustitución, pues el delito no va seguido de la pena; al déficit que provoca en la función de prevención general, e incluso a la desaparición de los posibles efectos resocializadores de la pena. Podría añadirse la desorientación y la sensación de impunidad discriminatoria que tal medida puede producir en los casos de varios penados por los mismos hechos siendo unos extranjeros residentes ilegales y otros no. Todos ellos son aspectos que deben ser considerados en todo caso, y no solo cuando no se acuerde la sustitución, pues es la valoración de los mismos lo que determinará, al menos en parte, el sentido de la resolución judicial.

De otro lado, porque en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Así, en primer lugar, el hecho de que el acusado sea una persona que no reside legalmente en España, lo cual puede ser discutido, o puede estar en discusión en la vía correspondiente. Y en segundo lugar, la referencia que se hace a la naturaleza del delito como elemento que el Tribunal ha de tener en cuenta al adoptar su decisión sobre la sustitución. En este segundo aspecto, no puede interpretarse la mención a la naturaleza del delito como una referencia a la clase de infracción, pues si así fuera el legislador habría establecido una relación de los delitos en los que tal aspecto sería decisivo sin acudir a una cláusula como la vigente. Tampoco la interpretación del precepto permite entender que se ha pretendido excluir solamente los delitos mencionados en el apartado cuarto, pues en ese caso la previsión del apartado primero sería innecesaria.

En consecuencia, no basta que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y éstos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta por imposición expresa de la Ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad (artículo 96 del Código Penal ), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta sino es previa la comisión de un delito. En este sentido, en la STS núm. 901/2004, de 8 de junio (RJ 20044291 ), se decía que «al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba, y así está en la actualidad, respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 ), como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión"».

Por lo tanto, al no ser automática la sustitución de la pena por la expulsión, en cuanto exige algunos requisitos sobre los que puede y debe practicarse prueba, y en cuanto cabe una excepción basada en las características del hecho criminal, incluyendo en ellas las circunstancias del culpable, es preciso oír al acusado sobre la cuestión; que haya existido la posibilidad de que el acusado proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular, y que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada.

Conclusiones que son las adecuadas a la configuración legal de la expulsión como una medida de seguridad para cuya imposición no es posible prescindir de una motivación suficiente.

En el presente caso, debemos indicar de entrada, que la sentencia objeto de recurso no contiene motivación o argumentación alguna acerca de por qué se estima por la Juzgadora a quo que es preciso acudir a la sustitución de la pena por la expulsión del acusado de territorio Español. Pero además de ello, y con base en la prueba documental que ha sido admitida en esta alzada, se evidencia que el recurrente tiene arraigo en España, así como varios familiares con residencia legal. En este sentido, de la documental a la que nos hemos referido resulta que la madre del recurrente ha adquirido la nacionalidad Española, disponen de permiso de residencia el padre y un hermano del recurrente, y éste, figura empadronado en el mismo domicilio desde hace más de nueve años. Por todo ello, entendemos que no es procedente acordar la sustitución de la expulsión, debiendo estimarse el recurso en este punto.

TERCERO.- En último lugar, y bajo la invocación del motivo de recurso relativo a la concurrencia de error en la valoración de l aprueba, se ataca por la parte la sentencia de instancia tratando de poner de manifiesto que en las concretas circunstancias en las que se produjeron los hechos por los cuales ha resultado condenado, no puede afirmarse que los mismos fueran "manifestación de discriminación y dominio del marido respecto de su esposa", entendiendo por ello el recurrente que no cabe aplicar el artículo 153.1 del Código Penal .

Al respecto, hemos de señalar que el elemento finalístico que se invoca, y al que se ha hecho referencia en alguna de las sentencias de Audiencias Provinciales, como las que se citan, no constituye ninguno de los requisitos del tipo penal aplicado -maltrato en el ámbito de la violencia de género, del art. 153.1 -, que no exige, en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales -así, al derecho penal le resulta ajeno el destino que el autor de un delito de robo pretenda dar al botín de su acción depredadora-, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

En consecuencia, ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración del tipo penal, bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la procedencia del delito por el que el recurrente ha sido condenado.

El recurso planteado por la representación procesal de Hermenegildo no discute ninguno de los elementos fácticos, sino únicamente, las razones últimas de esa acción, que, como se ha expuesto, deben quedar al margen del tipo de la infracción penal, resultando, así, plenamente correcta y adecuada la calificación jurídica de los hechos efectuada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal. Además, no deja de ser paradójico el que se afirme la ausencia de una motivación de discriminación o de dominación del esposo sobre su cónyuge, y al tiempo se diga en el recurso que "el acusado optó por una solución expeditiva, sacar a su esposa del establecimiento y, tal vez, agarrarla y zarandearla, tal vez por propinarle algún cachete, a fin de hacerla entrar en razón y evitarle males mayores". Así, y aunque quisiéramos admitir la necesidad de acreditar algún tipo de finalidad en la acción del sujeto activo del delito del artículo 153.1 , qué duda cabe de que agredir al cónyuge para "hacerle entrar en razón" no dejaría de ser una evidente manifestación de dominio inaceptable sobre dicho cónyuge.

Por ello, debe rechazarse este motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto a costas procesales y por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Lecrim., y al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Hermenegildo revocando en parte la sentencia de fecha 2 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el sentido de suprimir la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio Español, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha resolución; declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.