Sentencia Penal Nº 395/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 156/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 156/10

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: P.A. Nº 174/10

SENTENCIA núm. 395/11

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 30 de diciembre de 2011.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 156/10, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bartolomé como autor responsable de un delito CONTINUADO de AMENAZAS leves en el ámbito familiar precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por plazo de DOS AÑOS y SEIS MESES, y PEROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 METROS y COMUNICARSE por cualquier medio con Guillerma por tiempo de DOS AÑOS y SEIS MESES, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la Acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de bono al condenado el tiempo durante el cual haya estado privado de liberad por esta causa; concretamente, los días 14 y 15 de abril de 2010.

Asimismo se declara de abono el tiempo durante el cual ha estado cautelarmente vigente la orden de protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma (en fecha 14/04/2010), cuya vigencia se mantiene".

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Bartolomé actuando como Procurador en su representación Isidro , con asistencia Letrada de ELEO NO R MOYA; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

I./ La representación procesal de Bartolomé , en disconformidad con el pronunciamiento condenatorio recaido, por delito continuado de amenazas leves, interpone recurso de apelación que sustenta en 1º/ La infracción del principio acusatorio; derecho a un proceso con todas las garantías legales 2º/ error en la valoración de las pruebas, vulneración del art. 24 de la C.E . 3º/ por indebida aplicación del art. 171.4 y 5 del C. Penal e indebida no aplicación del art. 620.2 del citado texto legal . 4º/ por indebida aplicación del art. 171 en la opción de condenar a 11 meses de prisión en relación al principio acusatorio y al derecho a la presunción de inocencia e indebida no aplicación del art. 66 del C. Penal . Y 5º/ costas.

En el traslado del recurso, lo impugnó el Ministerio Fiscal, interesando la conformación de la resolución recurrida.

II./ El desarrollo argumental de los dos primeros motivos del recurso, permite a la Sala su tratamiento unitario, como así va a efectuarse.

Por a través del primero de ellos, alégase que la Juez "a quo" introduce en el factum un tercer hecho, no contemplado en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, que únicamente se refiere a hechos presuntamente cometidos el 5 de marzo y 12 de abril de 2.010, lo que comporta una agravación de la responsabilidad penal.

Por a través del segundo motivo, se duele la autora del recurso que no apreciado en Dª. Guillerma , esposa del recurrente, causas de incredibilidad subjetiva, pues había sido previamente denunciada por éste, a lo que aúna que en su denuncia de 14 de abril, se remonta a hechos pretéritos para reforzar la credibilidad perdida frente a terceros a raíz de la denuncia interpuesta por su marido, acudiendo a dosis de exageración al cumplimentar el formulario habitual en las víctimas de violencia doméstica, pues en acto de juicio manifestó que la unión de la pareja había sido pacífica durante 22 años, enmarcando los hechos en el ámbito de ruptura de la pareja, siendo posible que la víctima aderezase el contenido de la denuncia movida por la internas motivaciones expuestas; a ello anuda que no es lógica la valoración de la prueba, atendidos los mensajes cruzados y la declaración testifical rendida por Dª. Angelina , pues en la visita que el acusado le efectuó no amenazó con causar ningún mal a nadie más que a sí mismo, al decirle que se iba a colgar de un pino; que de las supuestas vigilancias, no existe además prueba concluyente, resaltando que el testigo Luis Angel manifestó en sede instructora que de ellas tenía conocimiento por comentarios; finalmente acude a que, del listado de llamadas aportado desde el teléfono del acusado, se desprende que no hubo ninguna llamada al teléfono de la Sra. Guillerma .

Ninguno de los dos motivos puede tener cabal acogida.

Es cierto que en el relato histórico de la sentencia consta un concreto pasaje, no recogido en las conclusiones elevadas a definitivas, y que textualmente reza así " Entre el primero y el segundo de los hechos descritos, el acusado diariamente y a diferentes horas del día merodeaba en actitud vigilante por los alrededores del domicilio".

Mas de ello, ninguna conclusión penológica agravatoria se ha extraído en la sentencia recurrida (que ha impuesto la pena de 11 meses de prisión, rozando prácticamente el mínimo legalmente imponible de 10 meses y 15 días, por mor de la continuidad delictiva Y subtipo agravado concurrente apreciada respecto de los concretos hechos de autos); indudablemente la Juez "a quo" ha consignado en la resolución el inciso controvertido, en función de uno de los móviles que impulsaron a la denunciante a decidirse a formular denuncia contra su compañero sentimental a raíz del segundo hecho acaecido, a lo que habría de seguir, finalmente, que tal mención no es absoluto sorpresiva, pues esos merodeos y vigilancias, constatados directamente o conocidos por terceras personas, fluyen ya expresamente en la inicial denuncia.

Ya por lo que respecta al motivo residenciado en el error en la valoración de la prueba, la Sala tan solo puede anticipar que pese al loable esfuerzo argumental desplegado- expresivo de un buen quehacer profesional, justo es reconocerlo- ni siquiera es posible alcanzar una duda razonable de que los hechos sucedieran al modo relatado en la sentencia de instancia.

Todo el esquema estructural del motivo, prescinde de que los hechos elevados a probados, vienen asentados no solo en las declaraciones de la denunciante, sino inusualmente de testigos directos ( por lo que respecta a los acontecidos el 5 de marzo de 2010, el hijo de la denunciante y su propia hija, que declinó acogerse a lo dispuesto en el art. 416 de la L.E.Cr ; por lo que atañe a los acontecidos el 12 de abril de 2010, testificó la hermana de la denunciante; y sobre la sensación de zozobra e inquietud que asistía al acusado entonces, al punto que expresó su deseo de "colgarse de un pino", también rindió declaración Dª Angelina , lo que refuerza aún más la verosimilitud de las expresiones vertidas por el acusado -en tesis de los testigos- de que mataría a la denunciante, y después se colgaría). Y, sobre lo anterior, como bien indica la Juez "a quo", la llamada telefónica del día 12 de abril, pudo ser efectuada desde cualquier teléfono, incluso público; de ahí que no enerve la existencia del hecho, acreditado por dos pruebas testificales, el listado de llamadas telefónicas desde teléfono particular, aportado al acto de juicio.

III./ Tampoco el siguiente motivo (indebida aplicación del art. 171.4 y 5 del C. Penal e indebida no aplicación del art. 620.2 del citado texto legal .) puede obtener mayor fortuna, por mas que extensamente se pormenorice en que lo ocurrido no pasó de ser unas manifestaciones vertidas en el ámbito de una discusión de pareja, en un momento muy inmediato a la ruptura y en el marco de una relación igualitaria, sin ánimo de subyugación o abuso de posición en el acusado, en intento de extrapolar a las amenazas leves del art. 171.4 determinados pronunciamientos recaídos a propósito del art. 153 del C. Penal .

Ciertamente, y en sede del art. 153 del C.Penal , la tesis que exige un particular elemento de dominio, subyugación o discriminación en la pareja por parte del sujeto activo varón hacia la víctima femenina para que puedan entrar en juego los tipos penales relacionados con la violencia de género, ha venido gozando de predicamento en una línea minoritaria de las resoluciones de algunas Secciones de las Audiencias Provinciales. Es igualmente cierto que algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo se adscriben a la tesis que exige el elemento de discriminación o "superioridad machista" en el delito del artículo 153.1 del Código Penal .

No puede decirse, sin embargo, que exista en este momento una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en la materia que obligue, si más no por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley penal, a dar por definitivamente resuelta la controversia que al respecto divide a la praxis judicial. Suficiente es indicar al respecto que el mismo Tribunal Supremo ha declarado también, en la sentencia 510/2009, de 12 de mayo , que "conforme a la literalidad del art. 153.1 del Código Penal [...] parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad [...] integra el delito allí descrito", sin necesidad de especiales aditamentos discriminatorios en la parte objetiva o subjetiva del tipo. Y la propia sentencia 1177/2009 contiene un voto particular de uno de los cinco magistrados que la dictaron, que resulta ser justamente el ponente de la sentencia 58/2008 , cuyas afirmaciones sostiene que no pueden interpretarse en el sentido de exigir un elemento discriminatorio de la conducta en cada caso concreto, sino al contrario.

Así las cosas, y al menos en tanto no se produzca una mayor decantación jurisprudencial en el punto controvertido, el Tribunal que ahora resuelve se siente asistido por buenas razones en Derecho para mantener la misma interpretación del tipo delictivo en juego que hasta ahora ha venido sosteniendo; que es, a su parecer, la única que responde a la correcta aplicación de los principios hermenéuticos generalmente aceptados, en tanto que -entre otras consideraciones- pretender introducir un elemento de discriminación o dominación en los tipos penales específicos de violencia de género se erige en elemento totalmente distorsionador, lo que se evidencia sólo con reparar en las consecuencias penológicas absurdas a que aboca dicha interpretación (entre otros muchos ejemplos, en los casos de falta de acreditación de una específica voluntad o relación de dominación, habría de acabarse castigando más gravemente el maltrato no lesivo de la mujer contra su pareja -que siempre sería subsumible en el delito del artículo 153.2 - que la misma conducta realizada por el varón contra su pareja mujer, que se degradaría a falta, resultando, en el colmo de la paradoja, que la Ley Integral habría venido a determinar una sanción más leve para esta conducta que la establecida anteriormente por la Ley Orgánica 11/2003).

Y, al efecto, no resultará superfluo citar la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo , señala reiteradamente que lo que determina la sanción más grave de las conductas tipificadas en el artículo 153.1 del Código Penal no es la "presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad del agente", es decir, el componente de "superioridad machista" en concreto que se quiere descubrir acudiendo al preámbulo o a las normas extrapenales de la L.O. 1/2004, sino "el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad" (FJ. 9), "la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja" (FJ. 11), o, lo que es lo mismo, la "razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres" (FJ.12).

Aunque no sea vinculante para los órganos jurisdiccionales, al tratarse de una interpretación de legalidad ordinaria, esta posición del Tribunal Constitucional es especialmente significativa, porque el precepto en cuestión ha sido declarado conforme a la Constitución precisamente en esa interpretación, que prescinde de exigir la constatación de cualquier elemento objetivo o subjetivo de subyugación o discriminación en el caso concreto.

IV./ El cuarto motivo del recurso, tampoco ofrece prosperabilidad.

De entrada, parte la autora del recurso de un palmario error. La pretensión punitiva articulada por el Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la Acusación Particular, fue "por cada uno de los delitos" y textualmente reza así: Procede imponer al acusado por cada uno de los dos delitos: 60 días (120 en total) de trabajos en beneficio de la comunidad para el caso de que el acusado preste en juicio su consentimiento al cumplimiento de dicha pena, y en defecto de tal consentimiento, la pena de 9 meses de prisión (18 meses en total)...

La Juez "a quo", estimó ambos delitos en continuidad delictiva y con aplicación del art. 74 del C. Penal . Tal pronunciamiento, no ha sido atacado, ni por la recurrente, ni por las acusaciones.

Por tanto, la penalidad impuesta, lo ha sido desde este presupuesto, rozando el mínimo legalmente imponible, y en función además del subtipo agravado de haberse perpetrado uno y otro delito en el domicilio de la víctima. No es por tanto de recibo ahora acudir a que el Ministerio Fiscal interesó, simplemente, la pena de 9 meses de prisión, y olvidarse que tal petición lo fue, se insiste, por cada uno de los delitos.

A reglón seguido, y desde otra perspectiva, se postula de la Sala que se imponga al recurrente la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, acudiendo a que la Juez "a quo" ha impuesto la pena de prisión, porque el acusado no prestó conformidad a la pena de trabajos, decisión que se considera errática, porque ni el Ministerio Fiscal ni el órgano judicial preguntaron sobre dicho consentimiento, estimando incompatible con el derecho a la presunción de inocencia que se haga recaer dicha omisión sobre el acusado, pues no puede pedirse a la defensa que introduzca en el contradictorio tal posibilidad, ya que ello debilita la posición misma de la defensa, al generar una apariencia de reconocimiento de hechos.

La Sala no puede concordar con la autora del recurso.

Podrá convenirse que normativamente no está previsto quien deberá recabar el consentimiento del acusado ( art. 49 del C.Penal ) para imponer, en su caso, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, prevista como pena principal (no sustitutiva) y alternativa a la de prisión en el art. 171.4 del C.Penal . Mas de ello, no se deriva una aplicación errática de la pena de prisión por parte de la Juez "a quo", porque ese consentimiento jamás fue prestado; y, sobre ello, no alcanza a comprenderse en qué medida puede afectar a la presunción de inocencia el hecho de que la defensa (y el acusado), conociendo la petición concreta articulada por el Ministerio Público, se autoreleven de salir al paso de la disyuntiva penológica legal al socaire no se sabe bien qué consecuencias. Y menos aún se comprende que en el presente recurso de apelación se solicite su imposición, cuando ese consentimiento ni siquiera ha sido emitido. Y ello aboca, indefectiblemente, a confirmar la pena impuesta, sin perjuicio de que ese consentimiento expreso se preste antes del trámite de ejecución de la pena prisión impuesta, que en lógico corolario a los parámetros penométricos establecidos para ésta, debería quedar cifrada en la mitad superior de la mitad superior de la pena comprendida entre los 31 y 80 días de trabajos, esto es, en 68 días de trabajos en beneficio de la comunidad

V./ Se cuestiona finalmente la imposición de costas de la Acusación particular, arguyendo que la denunciante tenía derecho a la asistencia jurídica gratuita y renunció a la misma, y que designado nuevo letrado, su actuación se limitó a adherirse a los postulados del Ministerio Fiscal, por lo que considera que no es de justicia cargar con tales costas.

Tampoco asiste razón a la recurrente, quien confunde asistencia jurídica gratuita con designación de oficio. El menor atisbo existe en las actuaciones de habérsele reconocido a la denunciante el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Por consiguiente, las costas de la Acusación Particular deben ser impuestas al condenado, siguiendo un criterio jurisprudencial consolidado y notorio que excusa su cita (ad exemplum SSTS. 689/2010 de 9.7 , 203/2009 de 11.2 , 750/2008 de 12.11 , 223/2008 de 7.5 , todas ellas citadas en la STS de 14 de abril de 2011 ). El dato de que la Acusación Particular se adhiriera a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, por sí solo, no envuelve la conclusión de que su intervención haya sido notoriamente inútil o superflua.

VI./ Que procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. D. Isidro , en representación de Bartolomé , contra la sentencia recaída en los autos de Juicio Rápido 10/10 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de los Palma, que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.