Sentencia Penal Nº 395/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 450/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 395/12
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. ANDRES VELEZ RAMAL
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
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En Almería a 21 de diciembre de 2012.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 450/12 , el
Procedimiento Abreviado nº 433/10, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 4 de Almería por delito CONTRA
LA SALUD PÚBLICA, siendo apelantes los acusados Benita y Luis María , cuyas circunstancias personales
constan en la Sentencia impugnada, representados por la Procuradora Dª. Carmen Castillo Pérez y defendida
por el Letrado D. Luis López Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 20 de junio de 2012 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Los acusados son: Luis María , mayor de edad y condenado anteriormente por sentencia firme de fecha 20/04/07 dictada por la Sección tercera de la AP de Almería por un delito contra la salud publica, a la pena de 3 años de prisión y Benita , mayor de edad y condenada anteriormente por sentencia firme de fecha 17/01/06 dictada por la Sección Segunda de la AP de Almería por un delito contra la salud publica, a la pena de 4 años de prisión. De las Pruebas practicadas en el acto del juicio podemos considerar probado y así se declara que sobre las 8 horas del día 23 de mayo de 2008, con la debida autorización judicial se efectuó entrada y registro en el domicilio de los acusados, sito en CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 nº NUM001 de Mojacar; lugar en el que ambos acusados y de común acuerdo, tenían tres trozos de hachis, uno de 23,489 gramos con THC del 6,17%, otro de 146,57 gramos con un THC del 7,28% y el trozo de 2,295 gramos con un THC del 5,44%, sustancia que los acusados pensaban destinar al comercio ilícito donde hubiera alcanzado un valor de 776,04 euros. En el registro domiciliario se encontraron dos abalanzas de precisión y 1.1000 euros, fruto de la actividad ilícita. En la vigilancia a la que fueron sometidos por los miembros de la Guardia Civil los acusados en los días previos a la entrada domiciliaria, se pudo observar un trasiego de personas que visitaban los negocios (supermercado y locutorio telefónico del acusado y la acusada respectivamente) y el domicilio de ambos, anteriormente reseñado, permaneciendo en el interior de los mismos durante breves minutos; siendo que, por la Guardia Civil, tras realizar una denuncia administrativa de 7 de esas personas, en todos los casos se les ha intervenido sustancia estupefaciente, en concreto pequeñas cantidades de hachis, tras haber mantenido encuentros con los acusados'.



TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Luis María y Benita , como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368.1 e inciso 2º del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a cada uno de ellos, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa de 1.500 euros con 15 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada, comiso de sustancias intervenidas, del dinero y de las balanzas intervenidas, que se adjudicaran al Fondo nacional de bienes decomisados por las drogas.'.



CUARTO .- Por la representación procesal de los acusados se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito presentado el 16 de julio de 2012, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, el cual impugnó el recurso en escrito de 5 de octubre de 2012, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 18 de diciembre de 2012 para votación y fallo, declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a los acusados Luis María y Benita a la pena, entre otros pronunciamientos, de 2 años y 3 meses de prisión, como autores de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, tipificado en el art. 368 del Código Penal , se interpone por su representación procesal recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio.

Los motivos alegados por los recurrentes son tres, nulidad del auto que acordó la entrada y registro en el domicilio de los encartados, vulneración de las normas y garantías procesales que le han causado indefensión por denegación de la prueba testifical interesada, y, por ultimo, la sentencia combatida incurre en una errónea apreciación de la prueba que le lleva a considerar que los condenados se dedicaban al trafico de estupefacientes, de manera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .



SEGUNDO.- Con relación al primero de los motivos expuestos por el recurrente, pretende la nulidad del auto de entrada y registro sobre la base de que el oficio policial solicitando la diligencia estaba basado en meras sospechas por denuncias vecinales.

Nuestro alto Tribunal tiene consagrado en esta materia, valga la STS 5-6-2012 , que desde la perspectiva de la supuesta vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ha de recordarse que la entrada y registro en un domicilio para investigación judicial por tratarse de una actuación que afecta a un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, requiere para su validez la observancia de las garantías precisas de orden constitucional, de suerte que no siendo el caso de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (adecuación a la investigación, imposibilidad de sustitución por otro medio de prueba menos gravoso y gravedad del delito investigado). De tal manera que la diligencia practicada con vulneración de exigencias y garantías constitucionales, determinará la nulidad radical e insubsanable de la misma y de sus resultados, es decir, del acto realizado y del acta que lo describe. Mientras que la practicada cumpliendo las referidas reglas tiene pleno valor probatorio, desde la perspectiva constitucional. Pues bien, la sentencia combatida que analizamos en el presente recurso condena a los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis se declara probado que la policía vigiló la vivienda en la que residían los dos acusados, y durante los días de la vigilancia detectó la llegada a distintas personas que son identificadas y las compras requisadas de sustancias estupefacientes, la vigilancia fue motivada por las denuncias vecinales sobre la concurrencia de personas a la vivienda para la adquisición de droga. Se solicita del Juez de instrucción autorización para el registro de la vivienda y son encontrados en su interior los dos acusados, que formaban pareja, mas de 172 gramos de hachis, dos balanzas de precisión y 1.100 euros repartidos en billetes, efectos normalmente destinados al tráfico.

Se alega por los recurrentes la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Estiman que esa entrada y registro fue solicitada con carácter prospectivo con meras denuncias vecinales y no existen indicio de la realización en la vivienda de hechos delictivos. El motivo aducido debe ser desestimado, basta una lectura del Auto que autoriza la injerencia domiciliaria, y del oficio de petición dirigido por la policía al órgano jurisdiccional para comprobar lo infundado de la alegación. La injerencia domiciliaria, al afectar a un derecho fundamental, puede ser objeto de indagación e intromisión en su esfera privada, mediante resolución judicial que revista forma de Auto, por lo tanto, motivada en la expresión de la justificación a la indagación del hecho delictivo que se investiga. La motivación ha de expresar y valorar los indicios aportados de la comisión de un hecho delictivo. En la causa obra el informe policial dirigido al Juzgado en el que da cuenta de las indagaciones realizadas, los días 17 y 23 de abril y 25 de mayo de 2008 y en los que se participa las vigilancias realizadas, en las que se intercepta a personas a las que se les interviene lo adquirido, droga, y procedían de la vivienda. Con esos antecedentes fácticos, la petición que realizan se apoya en indicios muy fuertes de la realización de actos de venta de sustancias tóxicas. En consecuencia, la entrada y registro no es prospectiva, pues se sabe el delito que se investiga, ni predelictual, en la medida en que los actos de venta ya han sucedido realizados. Del oficio policial resulta la realización de actos de tráfico de droga para lo que se hace preciso, es necesario, la entrada y el registro de la vivienda en los términos en que fue solicitada y, correctamente, acordada. En cuanto a la prueba testifical denegada, cuya denegación señalan los apelantes como productora de indefensión, ya fue resuelta la cuestión por la Sala mediante Auto de fecha 26 de octubre de 2012, donde con claridad meridiana se apunta al carácter irrelevante de la testifical propuesta y justamente denegada.



TERCERO.- En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -y es doctrina reiterada por los Tribunales-, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación-, el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación, modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica, únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez, de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 ó 2-7-90 , ss. TS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3- 97). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias. Y ello en la medida en que existen en la causa diversos elementos de prueba que acreditan la participación de los recurrentes en el delito por el que han sido condenados, como son: 1º) Un elemento objetivo de singular trascendencia cual es la aprehensión de sustancia estupefaciente en el domicilio de los hoy recurrentes que, al advertir la presencia de la Policía intentaron desprenderse de ella apresuradamente, arrojando por la terraza la caja que contenía el hachís y demás efectos que se encontraban en la vivienda y pudieran tener relación con el trafico, con lo que ello supone de apariencia inicial acerca de la autoría de la persona que tiene el dominio del hecho y que habrá de ser destruida mediante contraindicios con un suficiente peso específico.

2º) En este sentido y a tenor del atestado, ratifican en el acto del juicio oral por los agentes de Guardia Civil que participaron en la operación, consta debidamente acreditado que, cuando llamaron a la vivienda en la que se encontraban únicamente los dos acusados, uno de los moradores lanzaba algo por la terraza.

3º) Respecto de la posesión de la droga, los condenados admitieron la posesión y la propiedad del dinero encontrado.

4º) La valoración probatoria que hace la sentencia recurrida permite alcanzar una conclusión ajustada a las máximas de experiencia. Se encontraban en posesión de una cantidad, 172 gramos, superior de lo que el Tribunal Supremo considera acopio para consumo propio (50 gramos), el conjunto de las pruebas indirectas y directas, nos conducen a considerar que tal cantidad estaba destinada a la venta y por lo tanto al trafico y no al autoconsumo. A saber, la tenencia de balanzas, dinero fraccionado y la declaración policial sobre las personas que previamente habían adquirido la droga en el domicilio de los acusados.

Así pues, coincidiendo con la Juez ' a quo ', ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución , inicialmente amparaba al acusado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( ss. TC 137/1988 y 51/1995 y ss. TS 5 y 22 mayo , y 25 septiembre 1995 , entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.



CUARTO.- Por todo ello, el recurso ha de sucumbir y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de los acusados Luis María y Benita , contra la Sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2012 por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería en el Juicio Oral nº 433/10 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.