Sentencia Penal Nº 395/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 669/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 669/2013.

Juicio Oral nº 451/2012 del

Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón.

SENTENCIA Nº 395 /2013

Ilmos. Sres.

Presidenta

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados

D. José Luis Antón Blanco.

D. Horacio Badenes Puentes.

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En Castellón de la Plana a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 669/2013, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 30/2013 de fecha 17 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 451/2013, dimanante del Procedimiento Penal Abreviado número 14/2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Castellón.

Han intervenido en el recurso, como Apelante, Teodoro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta García Alonso y defendido por el Letrado D. Javier Roca Querol, y como Apelado,el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso declaró probados los hechos siguientes: 'Queda probado, y así se declara, que sobre las 7:30 horas del día 4 de marzo de 2012, el acusado Teodoro de nacionalidad venezolana en situación irregular en España, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por tres delitos contra la seguridad vial y privado de libertad por ésta causa los días 4 y 5 de marzo de 2012, no obstante tener perfecto conocimiento de que en el seno de las Diligencias Urgentes núm. 181/11 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Núm. 1 de Castellón, seguidas por delito de violencia de género, se había dictado Auto de medidas de protección, de fecha 5 de julio de 2011 , en cuya parte dispositiva y en el orden penal se le prohibía cautelarmente acercarse a menos de 200 metros de su compañera sentimental Almudena , o de su domicilio y lugar donde se encontrase, así como que se comunicase con ella por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa, bajo apercibimiento expreso de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de medidas cautelares, se encontraba en la discoteca 'Jala Jala', sita en la Avda. Hermanos Bou, junto a quien había sido su compañera sentimental Almudena , iniciándose una discusión entre ellos hasta que, con el propósito de menoscabar la integridad física de ésta, le propinó varios puñetazos que la hicieron caer al suelo, siendo auxiliada por el gerente del local, Nazario , que hizo salir del local al acusado y avisó a la policía. La víctima rehusó recibir asistencia sanitaria y presentar denuncia, no reclamando por lo sucedido.

Que las precitadas Diligencias Urgentes originaron el Procedimiento abreviado 346/11, enjuiciado ante este Juzgado de lo penal, donde recayó sentencia condenando al acusado como autor de un delito de violencia de género del artículo 153 del Código Penal , y una falta de vejaciones, a las penas de 9 meses de prisión y ocho días de localización permanente, con la accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo, y privaciones temporales de derechos a tenencia de armas, aproximarse y comunicarse con Almudena , cada una de ellas por 2 años, siendo firme la condena el 1 de febrero de 2012 y aperturándose ejecutoria, con nº 115/12, el día 5 de marzo de 2012.'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia de instancia dice: 'Que debo condenar y condeno al acusado Teodoro como autor de un delito de maltrato a mujer, vigente orden de alejamiento, previsto en el art. 153.1 º y 3º CP , a las penas de prisión de 9meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de privación del derecho a la tenencia de armas de 2 años y 6 meses.

Se impone asimismo la doble prohibición de aproximación a una distancia menor de 300 metros de la persona de la victima, Almudena así como de su lugar de trabajo o domicilio y también se prohíbe la comunicación verbal o escrita con ella, conforme dispone el art. 48 en relación con el art. 57 CP , por tiempo de dos años. De conformidad con el art. 89 CP , por estar el acusado en situación irregular en España, ser la pena privativa impuesta inferior a 6 años, no apreciarse circunstancias extraordinarias que hagan preferible el cumplimiento de la pena, valorando que optó el acusado por la expulsión a su país, Venezuela, antes que cumplir la pena de prisión que pueda imponerse, se acuerda la sustitución de esa pena privativa de 9 meses y 15 días por la de expulsión a Venezuela, que se hará efectiva en cuanto sea firme esta resolución, no pudiendo regresar el acusado a nuestro país en el plazo de 6 años desde su expulsión.

Notifíquese a las partes, y de forma personal al condenado con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de los diezdías siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, según indica el art. 790 de la LECRIM .

Comuníquese esta resolución a la víctima, Almudena , así como al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón, y en su caso la que modifique esta sentencia en vía de recurso, según dispone el art. 789.4 º y 5º LECRIM .'.

TERCERO.-Publicada y notificada la Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta García Alonso, en nombre de Teodoro , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se absuelva a su representado de los delitos de los que era acusado por el Ministerio Fiscal, y por los que fue condenado.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por providencia de fecha 7 de junio de 2013, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y resto de partes.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso de apelación interpuesto interesando se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto y se confirme la Sentencia objeto de apelación.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 19 de septiembre de 2013, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 28 de noviembre de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena a Teodoro como autor de un delito de maltrato a mujer, vigente orden de alejamiento, previsto en el art. 153.1 º y 3º CP , a las penas de prisión de 9 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia de armas de 2 años y 6 meses. Además se le imponía, la doble prohibición de aproximación a una distancia menor de 300 metros de Almudena así como de su lugar de trabajo o domicilio, y también se le prohíbe la comunicación verbal o escrita con ella, por tiempo de dos años. Y de acuerdo con lo establecido en el art. 89 Cp ., se acuerda la sustitución de esa pena privativa de 9 meses y 15 días por la de expulsión a Venezuela, no pudiendo regresar a España en el plazo de 6 años desde su expulsión.

Contra la citada resolución se alza la parte apelante alegando error en la aplicación del artículo 153, 1 y 3 del cp . ya que dice que no concurre el requisito de la dominación, y además existe consentimiento por parte de la supuesta víctima. Dice que el consentimiento duró toda la noche, siendo también que la víctima no interpuso ninguna denuncia.

En segundo lugar dice que se ha infringido el principio 'in dubio pro reo'. Añade que todos los testigos dicen que los hechos sucedieron a la salida de la discoteca. Dice también que de tener lugar la agresión tal y como manifiesta Nazario , la víctima tendría más lesiones que las que vio la policía. Añade que las lesiones de Almudena fueron consecuencia de la agresión con Inocencia .

Por el Juzgador de Instancia se ha acordado: 'El acusado negó los hechos, en uso de derecho constitucional que le permite no declarar o no decir la verdad, pero no fue convincente ante este juzgador. No dio razón creíble para que mienta contra él Nazario , el gerente del local. Admitió un encuentro casual en la discoteca con su ex pareja Almudena , pero negó toda agresión hacia ella. Reconoció que fue ya juzgado por agredirla una vez y se le impuso entonces por el juzgado una medida de alejamiento, que estaba vigente ese día y él conocía, pero afirmó respetar ese alejamiento, siendo casual el encuentro en la discoteca.

La documental no deja lugar a dudas de que en el seno de las Diligencias Urgentes núm. 181/11 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Núm. 1 de Castelló, seguidas por delito de violencia de género, se había dictado Auto de medidas de protección, de fecha 5 de julio de 2011, en cuya parte dispositiva y en el orden penal se le prohibía cautelarmente acercarse a menos de 200 metros de su compañera sentimental Almudena , o de su domicilio y lugar donde se encontrase, así como que se comunicase con ella por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa o la sustitución de estas medidas por otras, bajo apercibimiento expreso de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de medidas cautelares (F 49 a 52), y le fue notificado debidamente el auto al acusado el mismo día en que fue dictado (F 33). La condena firme de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación correspondiente, y las prohibiciones temporales de uso de armas, alejamiento e incomunicación, en el marco de la ejecutoria, nº 115/2012 que correspondió a este juzgado, también consta en la hoja histórica penal unida a la causa (f. 203).

La testifical fue muy relevante. Nazario dijo estar esa noche en la discoteca 'JALA JALA', por ser el gerente. Afirmó, tras dudar por el tiempo transcurrido al inicio, y una vez le fue leída su declaración previa por el juez, a petición del fiscal, que ratificaba lo dicho en su momento ante la policía y ante el juez de instrucción. Leyó el juez los f. 17 y 100, donde se refiere a la agresión Nazario . Pareció muy sincero al narrar el incidente, y dijo que Almudena se le acercó llorando, diciendo haber sido agredida por Teodoro , y luego vio que él la agredía, interviniendo y cogiendo a Teodoro del cuello, tirándolo de la discoteca y llamando a la policía, a la que contó lo sucedido. Dijo que nada tiene contra el acusado y que sólo pretendía ayudar a la chica agredida. Alega contradicción el letrado. Lo sucedido fue que al narrar la agresión presenciada, dijo Nazario primero que vio algún empujón por parte de Teodoro hacia Almudena , pero leídos los folios antes indicados reconoció que hubo golpes que hicieron caer a Almudena , explicando que si él dijo ante la policía que el acusado daba golpes a Almudena fue así, por tener reciente entonces lo sucedido. Pareció sincero al juzgador y no se alegó motivo para que mienta.

Almudena fue dubitativa al narrar lo sucedido, no pareciendo sincera. Dijo que había bebido mucho esa noche, lo que puede excusar que no sea firme su relato, y admite una discusión de ella esa noche, presente el acusado, que justifica por celos hacia una amiga de éste, por celos. Sí admitió haber hablado con Nazario del tema, quejándose de la conducta agresiva de Teodoro . En suma, bien porque estaba bebida y no lo recuerda, o por no querer perjudicar al acusado, no es creíble la versión dada por Teodoro , mientras que lo es la de Nazario , persona imparcial que relató de forma sincera lo ocurrido.

A propuesta de la defensa testificaron dos amigos del acusado, Inocencia y su esposo, Julián , que estaban en la discoteca y narraron una discusión entre Inocencia y Almudena , que al parecer ocurrió en la puerta de salida de la discoteca y nada tiene que ver con la agresión previa de Teodoro hacia Almudena . No observaron la misma, pero ello no quiere decir que no existiera, por lo que nada relevante aportaron para determinar lo sucedido.

Los agentes de policía nacional que levantaron el atestado, con nº NUM000 y NUM001 fueron muy relevantes, porque al llegar escucharon que el acusado había agredido a su pareja, y al entrevistarse con el encargado del local, Nazario , éste les narró que fue testigo de la agresión. Además, el agente nº NUM001 afirmó que la misma Almudena tenía hinchazón en el labio y enrojecimiento en la mejilla, y que le dijo que le había pegado Teodoro , no haciendo referencia la joven a su presunta pelea con Inocencia , sobre la que nada aportaron los agentes.

En conclusión, hubo dos versiones en la vista, divergentes respecto de lo sucedido. La que da el acusado y su letrado, apoyada parcialmente por Almudena que dice no recordar la agresión y se refiere a una discusión entre Almudena y Inocencia , discusión que admite la misma Inocencia , y, por otro lado, la relatada por el Fiscal, apoyada en el firme testimonio directo de una persona imparcial, Nazario , que narró haber sido testigo de la misma a los agentes que allí acudieron. La inmediación del material probatorio y forma de relatar lo sucedido, -pues fue firme, objetivo y contundente Nazario , mientras que Almudena y Teodoro , fueron dubitativos y son sospechosos de parcialidad- deja convencido el juzgador de la realidad de la agresión, no siendo casual y breve ese encuentro, como apunta el letrado, pues siendo posible que se encontraran Teodoro y Almudena en la discoteca, tuvo oportunidad de largarse del lugar el acusado, pero optó por permanecer y agredir a la joven.'.

SEGUNDO.- El recurso presentado por la parte recurrente, no puede prosperar por lo que seguidamente se dirá. Aunque no ha sido objeto directo de recurso, pero si que ha sido planteada, conviene decir, que e n lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales y ha sido repetidamente fijada por esta Sala, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada dicha prueba su valoración, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo en el acta del juicio y en la grabación del mismo; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (por todas STC 2-7-90 y STS 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia. Es decir, el recurso de apelación interpuesto, en parte se basa en el error en la apreciación de la prueba, y en particular de las pruebas de carácter personal practicadas en el Juicio Oral, fundamento directamente condicionado por las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción.

La jurisprudencia ha reiterado hasta la saciedad que toda declaración de hechos probados ha de sustentarse en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo y de descargo cuando ésta es de índole personal, exigencia que deriva directamente del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) como sostiene la STC 167/2002, de 18 de septiembre al acoger, conforme al artículo 10.2 CE , la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con demandas promovidas por infracción del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos : 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal de las pruebas de carácter personal, repetición de pruebas que, como ya se ha dicho, no está previsto en nuestra ley rituaria penal. Lo que sí es susceptible de revisión en esta segunda instancia es el correspondiente juicio valorativo desde la perspectiva de su estructura racional, sobre todo cuando la prueba de cargo se sustenta en indicios, pero, en palabras del TS, Sentencia de 29 de octubre de 2003 , 'la valoración del Tribunal cuando depende sustancialmente de la inmediación, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en su presencia, no es susceptible generalmente de revisión ( SSTS, entre muchas, de 25 de octubre de 2000 , 19 de enero y 6 de febrero de 2002 , y 8 de febrero de 2002 )'.

Pues bien, una vez re-examinadas las actuaciones, y procedido al visionado de la grabación del Juicio Oral, se comprueba que, en su relación de hechos probados realizados por el Juzgador de Instancia y en su valoración, en modo alguno se aprecia arbitrariedad, ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso. El Juzgador de instancia llega a las consideraciones que realiza, al entender creíble la declaración de un testigo directo de los hechos, Nazario y además, la declaración de los Agentes de Policía, que manifestaron lo que oyeron y vieron cuando llegarlo al lugar. Y todas esas declaraciones se entienden más creíbles que las declaraciones efectuadas por la propia víctima y por el acusado. Ciertamente, la declaración del testigo Nazario en el acto del juicio oral, no coincidió con lo dicho ante la policía y ante el Juzgado en Instrucción, puesto que en el juicio no refiere golpes o puñetazos o caída al suelo de la víctima, lo que si dijo en la policía y en instrucción. Sin embargo, el resto de los hechos son claros, estuvieron juntos la víctima y el agresor, ambos se acercaron a la barra, y ella estaba llorando, y le pidió al testigo una servilleta, y más tarde, los vio salir, empujando y maltratando el acusado a la víctima, por lo el testigo también salió de la barra, y se fue hacia el acusado. El testigo explicó en el juicio si dijo lo que dijo en la policía y en instrucción, respecto a que el acusado le había pegado a ella, es que así sería, y que ahora, dado el tiempo transcurrido, no se acordaba bien. Pudo ser que el testigo quisiera dulcificar lo ocurrido en el acto del juicio oral. Además, es lógico considerar. que si salió de la barra para enfrentarse al acusado y llamar luego a la policía, sería por algo más de un simple empujón. Nada se ha acreditado que el testigo tenga algo personal contra el acusado, y por lo tanto, se considera por esta Sala dicha declaración testifical como creíble, de la misma forma que lo hace el Juzgador de Instancia.

Almudena dijo en el acto del juicio oral que no recordaba los hechos, que había bebido, y no recordaba si había sido agredida por el acusado. Dice que tuvo un incidente con una chica que iba con Teodoro , y se pegaron, y luego llegó la policía, y salió Nazario . Luego dice que Teodoro no le pegó, ni le dio bofetones. Dice que se acercó a la barra llorando y le pidió un papel, y le dijo a Nazario que había discutido con el acusado, y que siempre era igual, y que le pegaba, pero no le dijo que le había pegado allí. A preguntas del Letrado de la defensa dijo que esa noche no recordaba si el acusado, esa noche, le había pegado. Dijo que el encargado de la discoteca no sacó al acusado. Vista dicha declaración, esta Sala entiende que la misma puede ser considerada como nada creible, ya que ha sido muy cambiante y vacilante.

Los testigos Inocencia y Julián relataron un incidente entre la primera y Almudena , que al parecer ocurrió en otro momento, pero que parece que nada tiene que ver con la agresión de Teodoro hacia Almudena .

Como se dice por el Juzgador de Instancia, fueron muy clarificadoras las declaraciones de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con nº NUM000 y NUM001 , que acudieron al lugar alertados porque había un reyerta entre dos varones, y al llegar escucharon que el acusado había agredido a su pareja, y que eso se lo dijo un montón de gente. Además se entrevistaron con el encargado del local, que les narró que el acusado agredió a su pareja y que fue testigo de la agresión. Además, el Agente con número NUM001 dijo afirmó que la misma Almudena tenía hinchazón en el labio y enrojecimiento en la mejilla, y que le dijo que le había pegado Teodoro , que estaba nerviosa y asustada, y no hizo ninguna referencia a una posible pelea con otra chica.

Por todo lo dicho, la declaración de hechos probados realizada por el Juzgador de Instancia, es totalmente correcta.

TERCERO .- Se dice en el recurso de apelación interpuesto que no existe dominación, porque se ha producido el quebrantamiento, al existir consentimiento por parte de la supuesta víctima.

Según la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en la que se dice que la misma 'se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9. 2 de la Constitución , la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud', por todo ello, procede estimar el recurso de apelación.

La Ley de Violencia de Género responde a lo dicho anteriormente y en su artículo 1, enunciado Objeto de la ley, en el parágrafo 1, se lee 'La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia'. Por tanto, la protección penal específica que da la ley, es para las mujeres que han sido víctimas de actos violentos por parte de hombres, que tengan o hayan tenido con ellas relaciones matrimoniales o de análoga afectividad, cuando estos actos violentos son manifestación de la dominación sexista de los hombres sobre las mujeres.

Los hechos probados recogidos en la Sentencia dictada en la Instancia establecen que el condenado, agredió a quien había sido su compañera sentimental '... Almudena , iniciándose una discusión entre ellos hasta que, con el propósito de menoscabar la integridad física de ésta, le propinó varios puñetazos que la hicieron caer al suelo, ...'. Por lo tanto, sí estamos ante un delito del artículo 153 del cp ., siendo por tanto aplicable la Ley de Violencia de Género, dado que se trata de una agresión entre las personas que se indican en el citado precepto, siendo el agresor el que habia sido pareja de la víctima, quien incumpliendo la medida de alejamiento establecida, se acercó y estuvo con la misma, volvieron a golpearla. No tiene nada que ver el consentimiento de la víctima -que se tratará en el siguiente fundamento-, con la agresión sufrida, e incluso nada tiene que ver con el hecho que la víctima no quiera presentar denuncia, o incluso que en el acto del juicio oral no tenga la claridad expositiva que debía tener, y por ello, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO .- Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP , son: a) el normativo consistente en la previa existencia de una pena o medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

No cabe tampoco ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468 del CP , siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

Continuando con consideraciones generales en torno a la estructura típica de la figura delictiva que se examina, especialmente referidas a las exigencias legales necesarias para que pueda surgir el delito, volvemos a recordar que la acción típica descrita en el art. 468 del CP representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas o medidas se trata, como acontece en el supuesto de autos, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la pena o la medida impuesta, haciendo ineficaz la misma. Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas, y únicamente a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales, el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial. Para ello ha de constar el expreso requerimiento al obligado a respetar la orden de alejamiento derivada de la medida cautelar/pena para que cumpla con ellas a partir de una fecha determinada, por el plazo señalado en aquélla y hasta el cumplimiento o extinción de la condena (o alzamiento de la medida) intimándole, incluso, a que se abstenga de desobedecerlas bajo los apercibimientos legales oportunos.

Queda acreditado en las actuaciones la existencia de una medida cautelar que fue incumplida por el acusado, que conocía de su existencia. Además de ello, es indiferente que la víctima prestara su consentimiento, o estuviera de acuerdo con su acercamiento. En efecto, y a nivel jurisprudencial, dicha cuestión ha sido estudiada y sintetizada en el estudio que sobre la cuestión ha realizado la Magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid Dª Pilar Rasillo López y que viene resumido en la Sentencia de fecha 7 de julio de 2009 : 'El art. 468 del Código Penal , en redacción dada por el art. 40 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , dispone: ' 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 .'

Tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP art.48 art. 57, es de preceptiva imposición en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados).

Resulta frecuente que, no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima-pariente del art. 173.2 CP , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella.

Estamos ante una pena que necesariamente ha de imponerse cuando se trate de uno de los delitos de los enumerados en el art. 57 CP y una de las personas del art. 173.2 CP , y que, una vez sea firme la sentencia, ha de ser forzosamente ejecutada como toda pena, sean cuales fueren la voluntad de la víctima y las circunstancias de los hechos y personales del autor y de la víctima concurrentes, sin posibilidad de su suspensión o de su sustitución, sin perjuicio de su indulto y, en su caso, la suspensión de su ejecución mientras se tramite éste ( art. 4.4 CP ).

El problema que se suscita es si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma ( art. 544 ter LECrim .).

La doctrina y jurisprudencia venía siendo dispar en la solución de esta cuestión. A partir de la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, existían tres posturas fundamentales.

A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que: 'No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Codigo Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a 'vivir juntos', como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si, con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 .'

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 , que declara que la medida cautelar está destinada 'a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma ( arts. 48 y 57 CP ), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar'.

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP, Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal , 'Delitos contra la Administración de Justicia'; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP , por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc)): 'El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento... La Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que 'obiter dicta' se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces 'a quibus', en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados'.

Esta última doctrina jurisprudencial es la que este Tribunal considera más ponderada, atendiendo al principio de legalidad y a la diferencia innegable entre pena y medida de seguridad, de forma tal que cuando, como en este caso, lo que se quebranta es una pena de alejamiento impuesta en sentencia firme, la única forma de paralizar su ejecución es mediante la suspensión provisional mientras se tramite un indulto, por lo que procede la desestimación el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada'.

Pues bien, la cuestión había ya quedado finalmente clarificada ante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

Y, finalmente, la reciente STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos, jurisprudencia que está siendo puntualmente recogida por las Audiencias Provinciales, por ejemplo SAP Cádiz 30 junio 2009 EDJ2009/249754 , SAP Zaragoza 3 noviembre 2009 , SSAP Madrid 7 de julio de 2009 EDJ2009/161135 , 15 julio 2009 EDJ2009/175407 , 27 julio 2009 , SAP Burgos 3 noviembre 2009 , SAP Barcelona 23 octubre 2009 entre otras muchas, en donde se remarca lo inexcusable del cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, que en modo alguno puede quedar al arbitrio de las partes'.

En consecuencia, de todo lo expuesto anteriormente, no puede darse ningún tipo de relevancia jurídica al posible consentimiento de la víctima, y por ello procede la aplicación del tipo agravado.

Además de ello no concurre la aplicación del principio 'in dubio pro reo'. El principio de in dubio pro reo es una regla de juicio que exige que cuando el juez no pueda alcanzar la certidumbre sobre si un hecho está o no probado, en caso de duda razonable, se resuelva a favor del acusado. Por tanto, este principio 'sólo puede estimarse infringido cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado' ( STS núm. 163/2011, de 28 de febrero ), de forma que si en un determinado juicio existe prueba de cargo suficiente y válida, y el Juez o Tribunal sentenciador motiva su convicción sin ninguna duda razonable, el principio dubio pro reo carece de aplicación, lo que sucede en este supuesto.

QUINTO .- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales se imponen a la parte apelante, de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim .

VISTOSlos preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta García Alonso, en nombre y representación de Teodoro , contra la Sentencia número 30/2013 de fecha 17 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 451/2013, dimanante del Procedimiento Penal Abreviado número 14/2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Castellón, y debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, y todo ello, con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.