Sentencia Penal Nº 395/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 55/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 55/2.013

Diligencias Previas nº 1.305/12

Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías:

D. Jesús Navarro Morales

Dª Myriam Linage Gómez

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de mayo del año dos mil catorce

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 55/13, dimanada de diligencias Previas nº 1.035/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados Artemio , nacido el día NUM000 de 1.976 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Gaspar y de Irene , con NIE: NUM001 , vecino de Lléida, con domicilio en CALLE000 num. NUM002 , NUM003 , NUM004 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa y Rubén , nacido el NUM005 de 1.982 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Pablo Jesús y de Ángela , con NIE: NUM006 , vecino de Cuenca, con domicilio en CALLE001 , num. NUM007 , NUM004 , NUM008 , igualmente carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Raquel Juán Ahís y los letrados Diego de Haro Martos y D. Joaquín Haro Fernández en la respectiva defensa de los acusados y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 del corriente mes de octubre se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368 del C. P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y pago de costas. Interesó, asimismo, se le de destino legal a la droga y al dinero intervenidos, conforme a los arts. 127 y 374 del C. penal y 367 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada por la Ley 18/2.006, de 5 de junio.

TERCERO.Las defensas de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que el día 14 de mayo de 2.012, sobre las 16'45 horas y en ocasión en que los acusados Artemio (ciudadano dominicano, mayor de edad, residente legal en España, con NIE NUM001 y carente de antecedentes penales) y Rubén (ciudadano dominicano, con residencia legal en España, mayor de edad, con NIE NUM006 ) se hallaban a la espera de introducir sus equipajes en la bodega del autocar con destino a Milán (Italia), aparcado en la Estación de la Calle Viriato, de esta ciudad, fueron requeridos los mismos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía para que se identificasen, siéndole intervenida al primero de ellos una maleta negra con la inscripción 'mano', con num. identificativo NUM009 , en cuyo interior había dos cilindros escondidos dentro de un pantalón, conteniendo uno de los cilindros 219'4 gramos (doscientas diecinueve gramos y cuatrocientos miligramos) de cocaína, con una riqueza en base del 32% (+-1%), siendo la cantidad total de cocaína base de 70 gramos +-2%; y el otro cilindro 176'8 gramos (ciento setenta y seis gramos con ochocientos miligramos) de cocaína, con una riqueza en base del 31% +-1%, siendo la cantidad total de cocaína base de 54 gramos (+-2%); sustancias que el primero de los indicados acusados tenía destinadas a la venta a terceras personas.

No resulta suficientemente acreditado que el acusado Rubén tuviera conocimiento de la existencia de esos cilindros conteniendo cocaína.

El precio de un gramo de cocaína con una riqueza del 51% en el mercado ilícito es de 60 euros, siendo el valor de sustancia intervenida de 29.891 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- De las cuestiones previas.

La defensa del acusado Artemio , en el trámite de cuestiones previas, invocó como tal cuestión previa la ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida, aduciendo que ello vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva e infringía, entre otros, los arts. 334 a 336 y 338.1º de la L.E.Crim . adhiriéndose la Defensa del otro acusado a tal alegato.

Como quiera que la invocada ruptura de la cadena de custodia no implica vulneración de derecho fundamental alguno ni se corresponde tampoco con ninguna otra de las cuestiones alegables como previas al inicio del juicio oral (vid. art. 786.2 de la L.E.Crim .), éste Tribunal abordará el examen de ese alegato, como no puede ser de otra manera, en el fundamento correspondiente a la valoración de la prueba, pues, en definitiva, lo que se está cuestionando por las Defensas es la fiabilidad del informe de Toxicología, sugiriendo que no hay certeza de que la sustancia allí examinada y analizada sea la intervenida en el atestado que da origen a la presente causa.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica.

Los hechos que reputamos probados SON CONSTITUTIVOS de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de la dicha substancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que fue detenido el acusado Artemio cuando portaba una maleta con dos cilindros conteniendo cocaína con las cantidades y purezas que se dejan dichas en el factum de ésta sentencia.

En punto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S.15/6/99 ) y 24/7/2.000 , por todas las demás).

En lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico ilegal por parte del dicho acusado.

TERCERO.- De la valoración probatoria.

-I) En primer lugar, el hallazgo en poder del acusado Artemio de la maleta de su propiedad portando en su interior los dos cilindros conteniendo cocaína en la forma descrita en el factum de esta sentencia, es algo que resulta plenamente acreditado a partir de la declaración en el acto del juicio no solo de los testigos policiales que interceptaron la droga, sino también merced a la declaración de ese propio acusado.

En efecto, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnés NUM010 y y NUM011 , de forma clara, precisa y en clara coincidencia con lo que figura en el atestado policial, declararon en el plenario que el día de autos percibieron una actitud rara en los acusados, mirando estos para todos los lados, por lo que decidieron identificarles, haciéndolo cuando se disponían los acusados a depositar su equipajes en la bodega del autobús con destino a Milán, hallando en una maleta que correspondía al mentado Artemio y en el interior de un pantalón, los dos cilindros conteniendo cocaína, que se hallaban envueltos con un precinto transparente impregnado de café, añadiendo el primero de los citados testigos, que ese citado acusado, al sacar el paquete, les dijo que se lo había dado un africano en Lléida. Precisaron también los testigos policiales, que el acusado SAÚL portaba la maleta que contenía la droga y un bolso, mientras que el acusado Rubén solo llevaba una bolsa, portando este último acusado la etiqueta identificativa del bolso de Artemio .

Por otro lado, la interceptación de la maleta, apertura de la misma y hallazgo en su interior de los cilindros con la cocaína, fue refrendada también en juicio por los testigos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés NUM012 , que participó en la aplicación del reactivo a la sustancia y en el pesaje de la misma, y NUM013 , que afirmó haber estado presente en el momento de la apertura de la tan referida maleta.

Como adelantábamos, el propio acusado Artemio reconoció también en el juicio que era suya la maleta en que fueron hallados los cilindros conteniendo la cocaína, negando sin embargo que tuviera conocimiento de que portase esos cilindros en su maleta y que contuvieran droga. Sostuvo en el juicio que debía 400 euros a un africano apodado ' Mangatoros ' y que, como tenía necesidad económica, aceptó ir a Italia, a indicación de ese africano (del que desconoce mas datos identificativos), para poder trabajar allí en la fruta y saldar la deuda que tenía contraída con el mismo, añadiendo que este último le dio dinero para pagar el billete y los gastos del viaje y que el resto del dinero lo recibiría en Italia al entregar la maleta, añadiendo que le pareció raro que tuviera que llevar dos bultos, pero que lo aceptó por la urgencia económica que tenían él y su familia, añadiendo que el africano le recogió en su casa para llevarle a la estación y que en el trayecto se bajaron ambos del coche, quedándose sola en el interior del mismo una chica africana, que, deduce, le debió introducir la droga en la maleta. Precisó, asimismo que había quedado previamente en la estación de autobuses con el otro acusado y que cada uno facturó sus maletas. Dijo también que no iba a cobrar nada por llevar las maletas y que vio los cilindros intervenidos por la Policía en el interior de su maleta.

Por tanto, lo único que niega ese acusado es que fuera previamente conocedor de que portase droga en su maleta. Tal es una aseveración que no puede compartir, en absoluto, éste Tribunal y, ello, por varias razones: 1ª) En primer lugar, por lo poco creíble de su relato, pues pugna con la mas elemental lógica y sentido común que alguien, para saldar una deuda con un tercero, del que no ofrece datos que permitan su localización, acepte ir a Italia portando dos maletas y no pueda presuponer que se trata de droga, máxime, cuando los testigos policiales declararon la actitud nerviosa y de vigía del acusado antes de ser interceptado con el equipaje; 2ª) En segundo lugar, porque es harto significativo que la etiqueta identificativa de esa maleta conteniendo la droga estuviese adherida a la misma y que, sin embargo, la etiqueta de numeración gemela, que tenía ir adherida al billete, no existiera ni fuera intervenida por los agentes policiales, como vino en declarar en el acto del juicio el agente policial NUM010 ; lo que ilustra de que el acusado miente y quiso deshacerse de esa comprometedora etiqueta; y, 3ª) En definitiva, estaríamos ante un supuesto de los que la Jurisprudencia ha dado en denominar de 'ignorancia deliberada' del acusado, en los que el Tribunal Supremo ha negado toda eficacia exculpatoria al alegato de que se desconocía el contenido de lo que se portaba. Asi, entre otras muchas, lo proclama la S.T.S de 30-9-2009,nº 954/2009,rec. 10304/2009 , cuando nos recuerda que ' la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008 , 2 de juli , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos '.

-II) Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, se deducen inequívocamente del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 40 a 42 de las actuaciones, que goza de plenitud probatoria al haber sido expedido por un Organismo Oficial y no haber sido impugnado de forma real por la Defensa de los acusados.

-III) En realidad, donde se centra la controversia de este juicio y donde se concita la tesis defensiva de los tres acusados es en torno al alegato de la ruptura de la cadena de custodia, aduciendo las Defensas que la diferencia notoria de peso neto de sustancia existente entre el pesaje de 510 gr. efectuado por la Policía (vid. folio 3) y el de 396'4 gramos realizado por el Instituto Nacional de Toxicología (vid. el ya citado informe a los folios 40 a 42) autorizaría a mantener la conclusión de que la droga examinada por ese Organismo Oficial no es la misma que fue ocupada por la Policía en esas actuaciones, sembrando una esencial duda que debería, a su decir, conducir a dictar sentencia absolutoria. Tal es en esencia la tesis sostenida por las Defensas, que también añaden que de la declaración de los testigos policiales no se deduciría tampoco quien transportó la sustancia intervenida al Instituto Nacional de Toxicología, lo que, a su decir, se erigiría en un elemento mas en pos de su tesis.

En materia de cadena de custodia resulta paradigmática la doctrina sentada por el T.S. en su sentencia de 18 de marzo de 2.011 (Ponente Berdugo de la Torre), en la que, refiriendose a la cadena de custodia y citando anteriores sentencias, dice: '...debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 187/2009 de 3.3 , 376/2009 de 24.2 , 6/2010 de 27.1 , 443/2010 de 19.5 , que la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y policía judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional o de investigación policial no puede presumirse, no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

c) En cuanto a la cadena de custodia hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS. 1349/2009 de 29-12 ).

De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

En la misma línea hermeneútica, la STS, Penal sección 1 del 17 de Noviembre del 2010 (Recurso: 507/2010 | Ponente: JOSE Pablo Jesús MARTIN PALLIN), proclamará que 'En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio'.

Con apoyo en tales premisas jurisprudenciales, no es dable acogar el alegato de ruptura de la cadena de custodia que se invoca por las Defensas, debiendo concluir éste Tribunal, antes al contrario, que no existe duda alguna acerca de que los cilindros interceptados el día de autos coinciden con los analizados por el Instituto Nacional de Toxicología, pese a a esa aparente diferencia de pesaje. Así lo concluimos en base a las siguientes consideraciones:

-1ª) En primer lugar, es de resaltar que el propio acusado Artemio , al serle exhibido el folio 40 de las actuaciones (en el que aparecen fotografiados los 'dos cilindros con sustancia blanca prensada envueltas en plastico e impregnadas en café' recibidos por el dicho Instituto), declaró que reconocía esos cilindros de la foto como los que les fueron interceptados en la maleta al ser detenido; reconocimiento pleno que tambien operó en el acto del juicio el funcionario policial NUM012 , exhibida que le fue la foto figurante en el referido folio 40 de la causa.

-2ª) Abunda en esa misma conclusión el hecho de que las referencias numéricas de diligencias policiales y de sujetos a los que fueron intervenidas la sustancias, consignadas en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicologia (vid. Folio 40) coincidan plenamente con las del atestado policial.

-3ª) Asimismo resulta significativo que tanto en el atestado -vid. Folio 12- como en las muestras recibidas en el Instituto Nacional de Toxicología (vid.folio 40) se refiera la existencia de cafe en el envoltorio de los cilindros que contenían la cocaína, lo que sugiere que se trata, en efecto, de los mismos cilindros intervenidos por la Policía.

-4ª) Además, es de resaltar que en ninguno de los escritos de conclusiones de las Defensas se impugnó por las mismas (mas allá de la mera formalidad de impugnación utilizada a modo de cláusula de estilo por la Defensa de Rubén , que no puede ser interpretada como auténtica impugnación, según reiterada docrina jurisprudencial de ociosa cita) el dicho informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, por lo que ha de estarse a la fiabilidad y certeza del pesaje de la sustancia efectuado y consignado por es Organismo, que, al no haber sido impugnado, opera plenos efectos probatorios y que, por demás y lejos de perjudicar a los acusados, les favorece al arrojar un peso menor al consignado por la Policia, pudiendo atribuirse la diferencia de pesaje a la menor fiabilidad presumible del pesaje efectuado por la Policía o, simplemente, a un error al consignar esta como peso el de 510 gramos. En cualquier caso, es de insistir, pudieron y debieron las Defensas impugnar de forma material el contenido del dictamen de ese Organismo y al no hacerlo, ha de estarse a la plena eficacia probatoria del mismo.

-5ª) Finalmente, no es relevante el hecho de que ninguno de los testigos policiales pudieran aseverar quien de los efectivos policiales llevó la sustancia al Instituto de Toxicología. En efecto, es cierto que todos los testigos policiales deponentes en el plenario dijeron no recodar o no poder precisar qué concreto funcionario o funcionarios policiales la transportaron físicamente a ese Instituto, pero tambien lo es que los dichos testigos afirmaron haber presenciado como se aplicaba el reactivo a la sustancias, dando positivo a la cocaína y como fue custodiada en la caja fuerte de la Comisaria hasta ser transportada al tan mentado Instituto, por lo que hemos de concluir que no existen elemento objetivo alguno susceptible de poner en entredicho que se observara la debida cadena de custodia.

CUARTO.- De la autoría.

De dicho delito y por lo ya razonado, es responsables criminalmente en concepto de autor el acusado Artemio , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ), debiendo absolver libremente al otro acusado por no existir prueba bastante de su intervención en el hecho objeto de enjuiciamiento.

En efecto, alberga relevantes dudas este Tribunal acerca de la intervención criminal en el hecho del acusado Rubén , de quien, entendemos, no existe la total certeza -la que requiere todo fallo condenatorio- de que fuera conocedor de que portase droga la maleta del otro acusado y, menos aun, de que actuase previamente concertado con el mismo para transportar la dicha sustancia.

En este punto, es de destacar que Rubén en el acto del juicio y en plena coincidencia con el otro acusado y con lo que ya tenía manifestado en fase sumarial, declaró que había quedado tres días antes, a través de Facebook, con el otro acusado y que la finalidad de su viaje era trabajar en Italia en un trabajo que le buscaría una cuñada suya, que iría allí a su encuentro, añadiendo que facturaron cada uno sus equipajes y que no sabía nada ni de la existencia de la droga, ni del africano referido por Artemio , extremos éstos refrendados en juicio por el otro acusado.

Llegados a este punto, es cierto que existen dos elementos indiciarios de su imputación, como serían: a) El hecho de que se mostrase nervioso y vigilante, al igual que otro acusado, antes de ser identificado e interceptada la droga por la Policía (actitudes que vienen refrendadas por lo declarado en juicio por los testigos funcionarios policiales NUM010 y NUM011 , que así lo aseveraron), y, b) El hecho de que llevase adherido a su billete la etiqueta identificativa del bolso de mano -en el que no iba la droga- del otro acusado (extremo éste que reputamos probado a partir de la declaración en juicio de esos mismos testigo policiales y a partir de lo consignado por la Policía en el folio 7 de las actuaciones), lo que podría sugerir alguna suerte de aconchabamiento entre ambos acusados, preordenado a su actividad criminal.

Pues bien, frente a esos relatados indicios, que pueden alimentar meras sospechas, pero no certezas, pesa mas en el criterio de éste Tribunal el principio del in dubio pro reo, propiciador de la absolución de ese concreto acusado, por entender que aquellos no revisten la consistencia suficiente para edificar sobre ellos un fallo condenatorio, con la indubitada certeza que ello requiere. Hemos de tener presente, en efecto, que es un hecho probado que la maleta en que se transportaba la droga no era de este acusado sino de Artemio y que no existe ni la mas mínima prueba de que Rubén previamente conociera la existencia de la droga, ni de que se concertaran entre ellos para transportar la misma hasta Italia. Podrán existir presunciones o sospechas por razón de aquellos apuntados indicios, mas ha tenerse en cuenta también, que, de un lado, no es concluyente el hecho de que aparezca adosado al billete de Rubén el resguardo o etiqueta del bolso pequeño de Artemio , pues ello pudo obedecer a un simple error o confusión al adherir las etiquetas, tras la facturación de los equipajes por parte de los acusados. Del mimo modo, tampoco se nos antoja suficientemente concluyente la afirmación policial de que el acusado estuviera mirando para todos los lados, pudiendo obedecer esa afirmación a una mera impresión subjetiva de los funcionarios policiales.

En conclusión, entendemos que respecto de Rubén no existe la probanza necesaria para poder predicar su intervención criminal en el hecho enjuiciado y en tal tesitura no cabe sino dictar pronunciamiento absolutorio a favor del mismo, en elemental y obligado tributo al principio del in dubio pro reo.

QUINTO.- De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada formalmente ni concurre en los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Importa destacar en este punto que las Defensas, en el trámite correspondiente del plenario, se limitaron a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que no invocaban ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (vid. los escritos a los folios 65 a 68 y 75 y 76, respectivamente), si bien la Defensa de Artemio en el acto del informe oral invocó el estado de necesidad y la existencia de dilaciones indebidas.

Pues bien, pese a esa invocación formal de atenuantes en el curso del informe oral, este Tribunal habrá de rechazar de plano las mismas y, ello, por dos razones:

- a) En primer lugar, porque la invocación de las mismas se hizo por la parte extemporáneamente y cuando ya había precluido la posibilidad de hacerlas valer, que era al tiempo de formular sus conclusiones definitivas, de suerte que. si ahora entrásemos a examinar las dichas circunstancias atenuantes, estaríamos generando indefensión al Ministerio Fiscal, que al formularlas aquella parte en vía de informe, se vio privado de la posibilidad de contrarrestarlas.

-b) En segundo lugar y aunque fuere dable procesalmente entrar a examinar esa invocación tardía de las dichas atenuantes por entender que se trata de potenciales circunstancias favorables a los acusados y por ello aplicables incluso de oficio, habríamos igualmente de desestimar su aplicación.

En efecto y como primera consideración en orden a su rechazo, habremos de traer a colación la doctrina jurisprudencial existente en materia de probanza de las atenuantes y así, como señala la S.T.S. 493/05, de 2 de Abril , por todas las demás, compete 'A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen. ......Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas'.

Pues bien y en cuanto al invocado estado de necesidad, ninguna probanza se nos ha aportado, mas allá de su mera afirmación formal de la existencia de ese estado de necesidad impulsante de la conducta del acusado, siendo de recordar en este punto que, como señala la S.T.S. num. 286/08, de 12 de mayo , 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 [ RJ 1986, 163] ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 [ RJ 1998, 53] )'.

Finalmente y respecto de la invocada atenuante de dilaciones, no sería tampoco admisible pues, de un lado, no se ha invocado por la parte invocante los periodos de inactividad que supuestamente propiciarían la aplicación de la misma, y, de otro lado, examinado que ha sido el trámite de la causa, no se observan dilaciones injustificadas ni indebidas que pudieran dar pábulo a la aplicación de la misma.

SEXTO.- De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado Artemio la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN y multa de 60.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días.

El artículo 368 del Código Penal , en la redacción dada por la L.O. num. 5/2.010, de 22 de junio, castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión expresada, que es el máximo de la mitad inferior de la pena, en aplicación de la regla 6º del art. 66.1 del C. Penal , dada la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y en atención a la relativa importancia de la cantidad de cocaína neta intervenida, que es de 396'4 gramos, que atribuye al hecho una cierta gravedad que, desde luego, se aleja de los supuestos tributarios de una penalidad inferior.

La pena de multa impuesta se impone en la cuantía postulada por el Ministerio Público y se corresponde con el doble del valor de la droga incautada, que es de 29.891 euros, según resulta probado a partir de la diligencia de valoración y pesaje obrante en el atestado y figurante en el folio 7 de la causa, que fue refrendada en el plenario. Por otro lado, la responsabilidad personal subsidiaria, que es también la interesada por la Acusación, se impone conforme al art. 53 del C. Penal .

SÈPTIMO.- Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero intervenido al acusado Artemio en cuanto es ganancia presumiblemente proveniente de ese ilegal comercio, procediendo reintegrar al otro acusado, que viene absuelto, cuantos efectos personales le hubieren sido incautados en la presente causa.

OCTAVO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado un acusado y absuelto el otro, procederá condenar al primero de ellos al pago de una mitad de las costas procesales causadas, declarando de oficio la restante mitad de costas procesales.

NOVENO.- Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal , habrá de servir de abono al acusado condenado el tiempo de prisión provisional que, en su caso, hubiera sufrido por razón del presente procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Artemio en concepto de autores criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SESENTA MIL EUROS (son 60.000 euros), con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al decomiso de la droga y del dinero que le fueron intervenidos y al pago de una mitad de las costas procesales causadas, debiendo abonársele el tiempo de prisión provisional que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

II.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al también acusado Rubén de la acusación contra el mismo formulada en el presente procedimiento, declarando de oficio la restante mitad de costas procesales causadas y acordando, firme que sea esta Resolución, el inmediato levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran adoptado en la causa en relación al mismo, así como el inmediato reintegro al mismo de los efectos personales que le hubieren sido incautados en la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al correspondiente rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.