Sentencia Penal Nº 395/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1684/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO A

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0030847

Procedimiento Abreviado 1684/2015

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 25/2015

S E N T E N C I A Nº 395/2016

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. Sección Segunda

Presidenta

Dª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

Magistrados

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

Dª. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

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En Madrid, a 23 de junio de 2016.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa DP 25/2015, Rollo de Sala nº 1684/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, siendo acusado Constancio , colombiano, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Antonio Gil García y dicho acusado, defendido por el Letrado D. Oscar Enrique Gilsanz Martin . Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368. 1 CP , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de una pena de cuatro años y nueve meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros , con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas procesales y destrucción de las sustancias intervenidas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado solicitó la absolución de su defendido al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

Probado y así se declara que: sobre las 15,45 horas del día 9-1-2015, Constancio , nacional de Colombia, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue abordado en el intercambiador de transportes de la Avenida de América de Madrid, por agentes de la Policía nacional, al observar en él una actitud nerviosa, encontrándole una piedra roca compacta de color blanco envuelta con papel film transparente , que resultó ser 178 gramos de cocaína con una riqueza del 87,8 por 100 (156,2884 gramos de cocaína pura) y cuyo precio en el mercado hubiera alcanzado los 20.963,86 euros.

Dicha sustancia estaba destinada a su venta y distribución a terceras personas.

En la detención, se le intervinieron 365 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo primero, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como lo es la cocaína, incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61.

En efecto, los hechos declarados probados , integran los elementos que la jurisprudencia viene exigiendo para el delito en cuestión: a) un 'corpus 'ilícito, consistente en droga, sicotrópico o estupefaciente y b) un acto o actos dirigidos a su difusión, en cualquiera de las formas que indica el artículo 368 CP , en este caso ,su posesión con dicha finalidad.

SEGUNDO.-Del mencionado delito, es autor el acusado Indalecio , a tenor de lo establecido en el art. 28 C.P .

A) Dicha autoría ha quedado acreditada, por los siguientes elementos probatorios:

-el propio reconocimiento del acusado, en cuanto a la posesión de la droga que le fue aprehendida

-la testifical de los agentes de la PN núm. NUM001 y NUM002 , los cuales formaban parte del dispositivo de control y vigilancia existente en el Intercambiador de transportes de la Avenida de América de esta Villa, quienes declararon en el juicio que al observar en el acusado una actitud nerviosa y huidiza, se acercaron a él, quien al ser interpelado, les negó llevara nada encima pero, en el posterior cacheo le encontraron adosado en el cinturón un paquete que contenía una sustancia en forma de 'roca' que resultaría ser cocaína.

- y los informes sobre calidad, cantidad y precio de la sustancia aprehendida que figuran en las actuaciones (a los folios 54 a 56 y 62), cuyos resultados se han reflejado en elfactumde esta resolución

B) Frente a ello, el acusado alegó ser consumidor, sobre todo de fin de semana, con cantidades de entre 4 y 6 gramos al día.

Sin embargo tal afirmación no se ha visto corroborada por ningún elemento probatorio e incluso, consta al folio 36 'prueba de laboratorio de detección de drogas de abuso en orina'- incorporada como documental al procedimiento- en la que no hay el menor resultado positivo a ninguna sustancia o droga.

Por otro lado, tanto la negativa a reconocer al ser detenido que llevaba la droga en cuestión como el hecho de no tratarse de una pequeña cantidad para el propio consumo , cuyo precio de adquisición no es despreciable y que no justificó pudiera adquirir con sus recursos, pues se limitó a decir que gana unos 1.800 euros al mes, sin presentar ningún documento que así lo acredite, lleva a este Tribunal a la convicción de que la droga que le fue decomisada, no era para él sino para su tráfico entre terceros.

TERCERO.-La defensa del acusado, puso especial énfasis en su informe final en los defectos que, en su opinión, presentó la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, por lo que vamos a dedicar una consideración especial a tal cuestión.

La impugnación de la llamada 'cadena de custodia' de los efectos que conforman el objeto material de un delito -la mayoría de las veces, aplicada al tráfico de drogas- se ha convertido en un tema recurrente, para algunas defensas.

Su alcance, como ha quedado claro con la doctrina jurisprudencial actual existente, es mucho menor del que se pretende atribuir, cuando se acredita - presupuesto insoslayable- algún defecto o irregularidad en la misma.

Y así, en la STS 3-7-2014, Recurso de casación 10135/2014 se sienta la doctrina, que puede resumirse del siguiente modo: la regularidad o irregularidad de la cadena de custodia no es una cuestión de validez sino de fiabilidad probatoria. Y si no existe duda alguna sobre la incolumidad de la sustancia, eventuales irregularidades o falta de documentación de la secuencia seguida, no producen el efecto de la inutilización de la prueba.

Más en concreto, en el FD 4º de dicha resolución, se dice: 'Para que alegatos de esta naturaleza puedan prosperar deben ser aptos para despertar algún tipo de dudas sobre posible contaminación o alteraciones de la sustancia.No basta con la ausencia de algún documento o una firma o un sello para invalidar la prueba. No es un problema de validez probatoria, sino de fiabilidad... No se pueden burocratizar las garantías. La manipulación o contaminación de la droga o sustancia es compatible con que estén acreditados todos y cada uno de los pasos y conste nombre, firma y DNI de cuantos han tenido alguna relación con la sustancia desde su ocupación hasta su análisis habiéndose recogido y consignado escrupulosamente cada uno de esos datos. Y, en el reverso, la falta de alguno de esos datos no permite dar sin más irrazonablemente el salto a presumir que ha existido manipulación'.

Por su parte, la STS, de 3/11/2014 recuerda que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre y 607/2012 de 9 de Julio ).

Sobre esta cuestión ya existía doctrina anterior -vid. STS 29-12-2009 RC 881/2009 - que indica que los protocolos al respecto tienen un 'carácter instrumental', de modo que la comisión en tal proceso de ciertos defectos en el cumplimiento de dichas formalidades, no supone, por sí solo causa bastante para negar valor probatorio a la sustancia analizada.

Por ello, la sentencia de 3-7-2014 referida, que, actualiza y precisa tal doctrina, resulta muy clarificadora, pues como se ha dicho: 'para que alegatos de esta naturaleza puedan prosperar deben ser aptos para despertar algún tipo de dudas sobre posible contaminación o alteraciones de la sustancia', porque 'No es un problema de validez probatoria, sino de fiabilidad'. Por eso, la manipulación o contaminación de la droga o sustancia es compatible con que estén acreditados todos y cada uno de los pasos y conste nombre, firma y DNI de cuantos han tenido alguna relación con la sustancia desde su ocupación hasta su análisis si se hallan recogidos y consignados escrupulosamente cada uno de esos datos.

En consecuencia, la falta de alguno de tales datos no permite dar sin más irrazonablemente el salto a presumir que ha existido manipulación. Para que esto prospere, hay que acreditarlo, siendo insuficiente, por consiguiente, sembrar dudas o señalar, incluso, algún problema puntual de fechas, firmas o peso.

Sólo si los defectos son tantos o tan importantes que lleven a la confusión y a la duda más que razonable de que no está acreditado que la droga del caso sea la que fue analizada no cabrá tener por probado tal extremo y en consecuencia, en base a fallos en la 'cadena de custodia' puede defenderse y obtenerse la existencia de una resolución favorable para los intereses de la defensa.

B) En el presente caso, el Letrado de la defensa llegó a afirmar que se estaba en un caso claro de ruptura de la cadena de custodia porque no existía reportaje fotográfico de la sustancia ni se aportan certificados sobre los aparatos empleados en el pesaje y análisis de la sustancia y hay dudas de la identidad de las personas que recepcionan y trasladan la droga durante el procedimiento.

Pues bien, es cierto que no existe tal reportaje fotográfico, pero no alcanzamos a entender su trascendencia en el caso, pues la prueba de que al acusado se le encontró droga, se basa incluso en su propia declaración ,que incluso en el turno del 'derecho a la última palabra' ratificó, si bien matizando que nunca dijo que llevara 180 o 200 gramos de droga sino 100 o 150 gramos, lo que como se comprende, no sólo no cuestiona sino que admite la posesión de dicha sustancia cuyo peso neto, precisamente era 156,28 gramos.

En cuanto a los certificados de los aparatos empleados para el análisis de la droga, no suelen aportarse en los procedimientos penales ni se ha pedido por la defensa, durante la instrucción, que es el momento adecuado para ello ni se aporta la menor duda razonable, esto es, apoyado en algún dato concreto, que cuestione su fiabilidad de medición. Por tanto, consideramos que se trata de un alegato retórico, absolutamente inusual, y sin el menor fundamento de lo que pretende dar a entender.

Por último, y de más interés, está el tema de las reticencias mostradas al proceso de recepción, transporte y entrega al laboratorio.

Y cierto es que alguna de las firmas que aparecen no identifican plenamente a su autor, pero la mayoría, consignan junto a ella, o el número del PN actuante (folios 1,2, 6, 7 y 40) o el cargo del partícipe, número e incluso nombre y apellidos (folios 54 a 56).

Además se observa el control del Juzgado de instrucción, mediante providencia y nombre de la Juez de fecha 21-1-2015 (folio 42) y oficio de la 'Secretario' en igual fecha, al Instituto Nacional de Toxicología (folio 45), debidamente firmado aunque no figura su nombre.

Por todo ello, no cabe admitir las irregularidades denunciadas, y en su caso hipotético, las que pudieran existir, no tienen la entidad requerida para anular las probanzas derivadas del informe toxicológico obrante en las actuaciones, pues se aprecia concordancia entre las fechas de actuaciones y la debida coincidencia de los datos identificativos de la sustancia aprehendida y analizada por el Instituto Nacional de Toxicología , pues tras su pesaje en la farmacia nº 1035 sita en la calle Méndez Álvaro 64 A de Madrid, el mismo día de su aprehensión , se hacía constar que pudiera 'tratarse de cocaína' y que su 'peso aproximado' era de 188 gramos, cantidad casi idéntica a la fijada por el organismo oficial que practicaría posteriormente, el análisis completo de la misma.

En consecuencia, por las razones expuestas en el anterior y en el presente fundamento de derecho, este Tribunal no alberga duda alguna de la licitud de las pruebas practicadas y llega a la clara convicción tras valorarlas en conciencia, en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM , que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que la alegada eximente o atenuante por consumo de drogas, que consta en el escrito de defensa no se ha visto acreditada, por ningún lado sin que el mero consumo esporádico alegado -no probado tampoco- baste para la aplicación de dicha eximente o atenuante, conforme a jurisprudencia tan conocida que exime de cita concreta de sentencias.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la pena prevista para el delito cometido es prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del mismo, y en aplicación de la regla del art.66. 1 6ª, ponderando en particular, la cantidad de droga, fijamos la pena de prisión en la mitad inferior posible, reduciendo levemente lo solicitado por el Ministerio Fiscal , fijándola en cuatro años de prisión y multa de 25.000 euros, por considerarla adecuada al caso.

Se impone, igualmente, como pena accesoria, la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de prisión impuesta, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, conforme al art.53 CP , de 45 días.

QUINTO.-Por aplicación de la regla específica del art.374.1 1ª del Código Penal procede el comiso de la sustancia intervenida, ordenándose su destrucción de conformidad con lo previsto en el art.367 ter de la LECrim .

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal .

No se acuerda el comiso de los 365 euros que portaba el acusado, pues no consta solicitado expresamente en el escrito del Ministerio fiscal ni se ha probado que provinieran del tráfico de drogas, pero dados los pronunciamientos económicos contenidos en esta resolución, dicho importe se aplicará al pago de las cantidades fijadas, conforme al orden previsto en el art.126 CP .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Constancio , cuyos datos de filiación constan en la presente causa, como responsable en concepto deautor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud,ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a lapena de cuatro años de prisión,multa de 25.000 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días en caso de impagoy la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen, igualmente, al condenado, el abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, ordenándose la destrucción de la misma.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.