Sentencia Penal Nº 395/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 158/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2904243P20090001473
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 158/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 183/2013
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE MALAGA
Contra: Pio
Procurador: FERNANDO GOMEZ ROBLES
Abogado: ANTONIO JURADO GRANA
SENTENCIA Nº 395/17
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Enrique Peralta Prieto
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Cristina Jariod Alonso
Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata
En Málaga a nueve de Octubre de 2.017
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos
seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga por un presunto DELITO CONTRA LA ORDENACION
DEL TERRITORIO contra el acusado Pio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y en libertad por esta
causa, representado por el Procurador Sr. Gómez Robles y defendido por el letrado Sr. Jurado Grana.
Han sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos.
Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 09.03.17, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: '
PRIMERO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado, Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, es poseedor una finca de secano de mas de 8.000 metros en el Partido Los Torres, de Alhaurín El Grande, integrada por las Parcelas NUM001 y NUM002 del Polígono NUM003 , existiendo un antiguo almacén de aperos de 35 metros cuadrados en la parcela NUM002 , quien y con intención de construir una nueva casa en la parcela NUM001 y sabedor que no sería autorizada, solicitó a los Servicios Urbanísticos del Ayuntamiento una licencia de Obras de Reforma menor del apero de la parcela NUM002 .

El 13 de agosto de 2008 el acusado solicita licencia de obra para reforma menor en la edificación antigua de la parcela NUM002 . Por el Técnico Municipal se le requiere para que justifique cómo va a reformar un tejado de 160 metros, cuando en el catastro es un almacén de aperos que tiene 35 metros cuadrados y el acusado aporta Certificado de Antigüedad de una construcción de 78 metros cuadrados en la Parcela NUM002 , y se le concede la Licencia de Reforma Menor por Decreto de 12 de noviembre de 2008 (expediente NUM004 ).

La Policía Local al mismo tiempo comprobó que a pocos metros, en la parcela NUM001 , se estaba construyendo una nueva casa, dando lugar a que por Decreto de 22 de abril de 2009 se incoara expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística n' 538/2009, acordando su paralización. Pero el 1 de agosto de 2009, Agentes de la Guardia Civil (Seprona), detectaron que continuaban las obras en la casa de la parcela NUM001 , con una superficie de 400 metros cuadrados en dos plantas.

El suelo sobre el que se ha construido la vivienda, está clasificado como no urbanizable común en todas las normas e instrumentos de planeamiento afectantes ante la falta de publicación del PGOU de Alhaurín el Grande de 1994 (que fue publicado el 14 de abril de 2010), la Disposición Transitoria Séptima y arts. 42.4.5 , 43 , 45 , 52,1,B y 57 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , que exige la vinculación de las viviendas a una explotación agropecuaria, previa aprobación de un Proyecto de Actuación a la obtención de licencia, sin posibilidad de legalizar las obras realizadas. ' A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pio como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 (SEIS) MESES DE PRISIÓN , INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO DE PROMOTOR DURANTE SEIS MESES, MULTA DE DOCE (12) MESES A RAZÓN DE 6 EUROS CUOTA DÍA, o en su caso, a la de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, así como al pago de las costas causadas.

Asimismo el condenado procederá a su costa a la demolición de la parcela nº NUM001 , con plena reposición del terreno a su estado primitivo y restablecimiento de la legalidad urbanística infringida. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa, para ante esta Audiencia Provincial y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución de los recursos planteados.



TERCERO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Solicita la defensa la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables al no integrar su conducta el tipo del artículo 319.2 CP , en la redacción vigente en 2.008 y al haber incurrido el mismo en error invencible; subsidiariamente y, en caso de condena, solicita que se acuerde la no demolición de la edificación y, por último, la reducción de la pena impuesta en dos grados o uno, aplicando correctamente como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución judicial recurrida.



SEGUNDO. - Del análisis de la sentencia se desprende que en ella se analizan de forma correcta y ponderada todas y cada una de las cuestiones que en apelación la defensa vuelve a plantear.

En primer lugar, hemos de recordar que la reiterada jurisprudencia ( SSTS de fecha 02/06/2016 y 10/11/16 ), establece que el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al juzgador alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo y la que sostiene la parte que recurre sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

Al respecto ha de tenerse en cuenta el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art.

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91 , cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciado y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

A fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, se ha examinado el expediente judicial y se ha visionado la grabación del Juicio Oral, llegándose a la misma conclusión condenatoria a la que llegó la Juez sentenciadora, tal y como ya se ha adelantado.

Efectivamente, de las diligencias de prueba practicadas en el plenario se infiere la ilegalidad de la obra ejecutada por el acusado en suelo no urbanizable, protección territorial, regadíos del Guadalhorce, obra en modo alguno legalizable, pese a la pretensión de la defensa, pues se trata de una vivienda de 400 metros no vinculada a explotación agropecuaria alguna, tal y como se desprende de los informes obrantes en autos y, en especial, de los emitidos, por un lado, por el Arquitecto Municipal de Alhaurín El Grande (folios 267 y 268) según el cual no cumple con la normativa vigente en cuanto a la extensión mínima de la parcela, la edificabilidad máxima, la separación a linderos, el procedimiento aplicable proveniente de la LOUA y la no justificada vinculación a uso agrícola, ganadero, forestal o cinegético, y, por otro, por la Dirección General de Inspección de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (folios 323 a 328), según el cual las parcelas se encuentran situadas en Suelo No Urbanizable Protegido de Paisajes Agrarios Singulares y las parcelas no cumplen con la superficie mínima exigida por la normativa por lo que se considera que la edificación no es legalizable.

En cuanto a la alegación del error concurrente, tal y como adecuadamente analiza la Juez a quo en el cuarto de los fundamentos de derecho de su sentencia, no concurre el error en el acusado en ninguna de sus modalidades en la medida en que el mismo conocía la necesidad de solicitar autorización municipal para edificar en su terreno, tal y como lo demuestra el hecho incontestable de que solicitase licencia, aunque solo para obra menor ante el firme convencimiento de que otra no le sería autorizada, siendo así que la solicitada en modo alguno amparaba la construcción finalmente ejecutada y cuyas dimensiones y envergadura se pueden apreciar en las fotografías obrantes en el expediente.



TERCERO .- En cuanto a la petición de que se acuerde la no demolición de la edificación, dicha pretensión ha sido analizada y correctamente denegada por la Juez a quo en el sexto de los fundamentos de derecho de su sentencia, y esta Sala, en alzada, debe mantener dicha decisión al tratarse de una responsabilidad civil derivada del delito, en cuanto pueden englobarse sus efectos en el art. 110 CP , que implica la restauración del orden jurídico conculcado y, en política criminal, es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística, como ocurre en el supuesto de autos.



CUARTO .- Por último, en cuanto a la pretensión de la defensa de que se considere como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas con la rebaja penológica que ello pudiera comportar, sorprende sobremanera que, pese a que la Juez a quo de forma justificada deniegue su apreciación al no haber alegado la defensa los hipotéticos plazos en los que la causa estuvo paralizada, tampoco intente acreditarlo, aunque sea de forma extemporánea, en el escrito de formalización del recurso de apelación, por lo que su pretensión no puede ser acogida, debiendo recordarse al respecto que es doctrina jurisprudencial consolidada que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión ( SSTS de 25 de abril y 11 de octubre de 2001 , entre otras).

De todos modos, aún admitiendo a efectos dialécticos, en un exceso interpretativo de lo que ha de ser la tutela judicial efectiva, la posibilidad de plantearnos la concurrencia o no de la circunstancia alegada, ninguna modificación penológica acarrearía en la medida que la sentenciadora ha impuesto la pena en la mínima extensión prevista en el artículo 319 CP , en su redacción vigente a la fecha de los hechos.



QUINTO .- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio al no observarse mala fe o temeridad en el apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 CP .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Pio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga el día 09.02.17, en la causa de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Procede corregir el error material manifiesto consignado en el relato de hechos probados al haber alterado el orden de los apellidos del acusado Ya que donde dice ' Juan Alberto ' debe decir ' Pio '.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.