Sentencia Penal Nº 395/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 96/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 96/2018.-
PROCED ABREVIADO Nº 90/17 de Instrucción nº 2 de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA. (J.O. Nº 523/17).-
N.I.G.: 1808743P20160000929
Ponente : Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 395-
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado Nº 90/17, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Juicio Oral nº
523/17, por delito de desobediencia a la autoridad, siendo partes, como apelante Noemi y como apelado el
Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer
de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de Diciembre de 2.017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 6 de diciembre de 2.012 la Junta de Gobierno del Excelentísimo Ayuntamiento de Pinos Puente dicto resolución por la que desestimando las alegaciones formuladas por la empresa 'Representaciones Mercantiles Casa S.L.' ratificaba la orden de clausura de la actividad de Hotel de Turismo Rural Torre Hueca llevada a cabo por dicha mercantil. La citada resolución en lo que se refiere a la orden de clausura fue confirmada por sentencia de 10 de diciembre de 2,014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Granada en el P .O. 625/12.

La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Pinos Puente dictó resolución el 11 de diciembre de 2.014 por la que desestimando las alegaciones de la entidad 'Representaciones Mercantiles Casa S.L. ordenaba la suspensión del funcionamiento de la actividad de Hotel de Turismo Rural promovido por Representaciones Mercantiles Casa S.L. en el Cortijo de Torre Aceba, sito en carretera de Fuente Vaqueros/Sierra Elvira, hasta el pago de la prestación compensatoria y constitución del aval, con apercibimiento de la presente orden de suspensión que será ejecutada el día 7 de enero de 2.015.

La citada resolución fue notificada personalmente a Doña Noemi , como administradora de 'Representaciones Mercantiles Casa S.L.' el día 15 de diciembre de 2.014.

El día 7 de enero de 2.015 La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Pinos Puente dictó resolución por la que se acordaba la ejecución de la suspensión de la actividad de Hotel de Turismo Rural promovido por Representaciones Mercantiles Casa S.L. en el Cortijo de Torre Aceba, sito en carretera de Fuente Vaqueros/ Sierra Elvira, hasta el pago de la prestación compensatoria. La citada resolución fue notificada personalmente, el mismo día 7 de enero, a Doña Noemi , ejecutándose la clausura de la actividad por la Policía Local del municipio, a las 12:00 horas de dicho día.

En la puerta exterior del edificio se colocó por la Policía Local, en el mes de enero, una copia de la resolución de suspensión que fue retirada por Doña Noemi o por alguna persona a sus órdenes, volviendo a colocarse la citada copia en el mes de marzo que fue igualmente retirada.

Pese a la orden de suspensión de la actividad y la clausura del negocio, perfectamente conocidas por Doña Noemi ha continuado ejerciendo la actividad de hostelería en el local, anunciándose sus habitaciones en páginas como 'tripadvisor', 'rumbo.es' o 'escapadarural.com', al menos en el periodo entre enero y junio de 2.015, presentando las declaraciones de IVA, modelo 303, de los dos primeros trimestres de dicho año.' .-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Noemi como autor criminalmente responsable de un delito de desobediencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condenándola al pago de las costas procesales.' .-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Noemi que intereso ser absuelta y alego incorrecta e incompleta determinación de los hechos, infracción de lo dispuesto en el art. 556 del CP , error en la valoración de la prueba, infracción de lo dispuesto en el art. 14.

3 del CP por no aplicación del error de prohibición y subsidiariamente los hechos serian constitutivos de una falta del art. 634 del CP , ya despenalizada.-

CUARTO .- Presentados ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugnado el mismo el Ministerio Fiscal. Fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Noemi como autora de un delito de desobediencia a la autoridad del art. 556 del Código Penal y frente a dicha sentencia se alza la condenada interesando ser absuelta, alegando para ello incorrecta e incompleta determinación de los hechos, infracción de lo dispuesto en el art. 556 del CP , error en la valoración de la prueba, infracción de lo dispuesto en el art. 14. 3 del CP por no aplicación del error de prohibición y subsidiariamente los hechos serian constitutivos de una falta del art. 634 del CP , ya despenalizada.

El primer motivo de recurso es incorrecta e incompleta determinación de los hechos declarados probados en la sentencia formulando la misma un relato de hechos probados acorde con sus intereses, negando que la misma conociera la orden de suspensión, que el día 7 de enero se clausura la actividad y la policía local colocar en la puerta exterior del establecimiento copia de la resolución de suspensión de la actividad ni otra en Marzo.

Pues bien, frente a las manifestaciones de la acusada, nos encontramos con una contundente prueba de cargo, pues consta en las actuaciones a los folios 137 y ss que a la vista de la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Granada en el PO 625/2012, la junta de gobierno local de Pinos Puente con fecha 11 de Diciembre de 2,014 ordenó la suspensión del funcionamiento de la actividad de hotel, de turismo rural promovido por Representaciones Mercantiles Casa S.L. en el Cortijo de Torre Abeca sito en carretera de Fuente Vaqueros/Sierra Elvira hasta el pago de la prestación compensatoria y constitución de aval y en el punto 4º se acuerda apercibir al interesado de la presente orden de suspensión que será ejecutada el día siete de enero de 2.015.

Esta orden de suspensión de 11 de diciembre de 2.014 le fue notificada a Noemi el día 15 de Diciembre de 2.104 (ver folio 140) donde consta su firma, que fue reconocida por la misma en juicio oral. También consta la notificación por acuse de recibo el 18 de diciembre de 2.014 (ver folio 144).

Y después, el día 7 de Enero de 2.015 se dicta resolución de Alcaldía nº 1/2015 por la que se acuerda proceder al precinto de la actividad. Esta resolución de Alcaldía se notifica a la recurrente ese mismo día y firma la notificación (ver folio 138 donde consta su firma que fue reconocida por la acusada en juicio oral como suya) y se ejecuta por el oficial jefe de Policía Local a las 12 horas del día 7 de enero de 2.015.

Con posterioridad los agentes de Policía Local comprueban que la orden de precinto de la actividad que estaba colocada en el portón exterior del hotel rural había desaparecido, no estaba en el lugar donde fue colocada por el Jefe de Policía que les indicó a los agentes que se personaron la puerta donde la colocaron, así el agente NUM000 declaró que miraron en el portón donde les dijo el Jefe y era de suponer que allí fue donde colocaron la orden de precinto, Y el agente nº NUM001 manifestó a preguntas de la defensa que la puerta que ellos vieron fue la puerta exterior y que esa fue la puerta que les dijeron que miraran.

En segundo lugar alega infracción de lo dispuesto en el art. 556 del CP .

Según la doctrina del TS condensada, entre otras en la Sentencia 8/10 (de 20 de enero y 800/14 de 12 de noviembre ) con carácter general, 'la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el delito de desobediencia ha destacado que este delito requiere la existencia de una orden expresa que sea desobedecida, exigencia esta continuamente señalada por la jurisprudencia de esta Sala 'el delito de desobediencia, desde el punto de la vista de la tipicidad, requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes; b) que el mandato se halle dentro de las legales competencias de quien lo emite; c) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; Para la jurisprudencia del TS no es necesario que el requerimiento se realice con los correspondientes apercibimientos para que se de por cumplido este requisito (ver STS de 7-2-2012 ), d) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena; e) la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde; y f) la gravedad de la conducta,.' En la conducta de la recurrente concurren todos y cada uno de los elementos del tipo de este delito de desobediencia a la autoridad. Al notificarle la resolución de 11 de Diciembre de 2.014 se le requería de suspensión y al tiempo se le apercibía de que de no suspender la actividad seria precintada la misma el siete de enero. La orden era muy clara y terminante, sin dejar lugar a dudas de lo que se debía de hacer.

En tercer lugar alega error en la valoración de la prueba, en concreto alude a la prueba documental que aporto en juicio oral y no le fe admitida y sobre la cual esta Sala no puede pronunciarse y a la prueba testifical, haciendo referencia la misma a manifestaciones sesgadas de los agentes y a la declaración de su hijo Julián , que por su interés personal el juez quo no valoro, y también a la valoración de su declaración exculpatoria e inculpatoria para el letrado que en esos momentos les asesoraba. Al respecto hemos de decir que la misma puede ejercitar contra dicho asesor las acciones legales que estime oportunas, dándole al referido asesor la oportunidad de defenderse.

Las pruebas valoradas por el juez a quo han sido las practicadas en juicio oral, en debate oral y contradictorio, como marca la ley y la jurisprudencia. Al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14-10-2002, num. 188/2002 , BOE 271/2002, de 12 de noviembre de 2002, rec. 2674/2001. Pte: Casas Baamonde, María Emilia, expone en similares términos: '.hemos de recordar, que desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, este Tribunal ha declarado que para enervar la presunción de inocencia es necesario que se haya realizado 'una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado'. La actividad probatoria ha de desplegarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, ya que sólo 'pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes' ( STC 161/1990, de 19 de octubre , FJ 2; en sentido similar desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, hasta las recientes Sentencias 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 , y 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 10 y 11).' Entendemos que existe prueba de cargo y que es contundente, y es el juez a quo, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento.

Alegado el error en la valoración de la prueba hemos de decir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio . Y en el caso que nos ocupa, examinadas detenidamente las pruebas practicadas no apreciamos que el juez a quo haya errado en dicha valoración.

En cuarto lugar alega infracción de norma por no aplicación de lo dispuesto en el art. 14.3 del CP . Error de prohibición. El TS en sentencia nº 587/2009 de 22 de Mayo alude al mismo y lo conceptúa así 'En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003 de 28 de Mayo 'la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación'.

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001 de 5 de Febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuricidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006 de 18 de Abril que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ).' No es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

La acusada, como administradora representante de la sociedad, y conocedora del procedimiento contencioso administrativo y de las resoluciones de la junta de gobierno local requiriéndola para la suspensión de la actividad y del apercibimiento de clausura de la actividad con fecha siete de Enero, y de la notificación de la resolución de alcaldía nº 1/2015, que ordenaba llevar a cabo la clausura ese día 7 de Enero de 2.015 que le fue anunciado anteriormente, no puede alegar desconocimiento ni error alguno cuando la fecha de la clausura le fue claramente notificada. Y mal se puede suspender una orden que fija una fecha exacta sin notificársela a la misma. La acusada no suspendió la actividad mercantil que realizaba porque le reportaba un beneficio económico.

Y finalmente interesa que en su caso los hechos se consideren falta del art. 634 del CP y como la misma fue despenalizada con la reforma operada en el CP por LO 1/15, se la absuelva.

Entendemos que el art. 634 del CP anterior a la referida reforma era de aplicación a la desobediencia leve, no a la desobediencia contumaz, como lo es la de la recurrente.-

SEGUNDO.- Por todo ello, no cabe sino confirmar la resolución recurrida, y declarar de oficio las costas de esta alzada.- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Noemi contra la sentencia de 29 de diciembre de 2,017 dictada por el Magistrado del Juzgado Penal nº 5 de Granada en la causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS DE CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.- Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente para su cumplimiento. Hágasele saber a las partes que contra la presente resolución cabe recurso de casación en los términos previstos en el art 792.4 de la Lecrim ..- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-