Sentencia Penal Nº 395/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 237/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0092704
Procedimiento Abreviado 237/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1224/2017
SENTENCIA Nº 395/2018
ILMOS/AS. SRES/AS MAGISTRADOS/AS.
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
DÑA. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA (PONENTE)
DÑA. ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, la
causa número 237/2018, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34
de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra la acusada Ascension , mayor de
edad, nacida en Caracas (Venezuela) el día NUM000 de 1974, hija de Constantino y de Adelaida , con
número de pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela NUM001 , de solvencia no determinada, sin
antecedentes penales y en situación de detención desde el día 6 de junio de 2017 y en situación de prisión
provisional por esta causa desde el mismo día 7 de junio de 2017, representada por la Procuradora Dª. María
Pilar Arnaiz Granda y defendida por la Letrada Dª. Ana María Amparo García Vázquez, y contra el acusado
Fausto , mayor de edad, nacido en Trujillo (Venezuela) el día NUM002 de 1953, hijo de Fructuoso y Celia ,
con número de pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela NUM003 , de solvencia no determinada,
sin antecedentes penales y en situación de detención desde el día 6 de junio de 2017 y en situación de prisión
provisional por esta causa desde el mismo día 7 de junio de 2017, representado por la Procuradora Dª. Patria
Gómez-Pimpollo del Pozo y defendido por la Letrada Dª. Mercedes García Sánchez. En el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel Perrino Pérez, ha tenido lugar el juicio en el día de
la fecha, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , estimando como criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de cir-cunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.500.000 euros. Solicitando se decretara el comiso del dinero, maletas y de la sustancia intervenida y se condene al pago de las costas.



SEGUNDO .- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, hicieron suya la calificación del Ministerio Público II. HECHOS PROBADOS SE CONSIDERA PROBADO , que sobre las 14:00 horas del día 6 de junio de 2017, puestos de común y previo acuerdo, los acusados Ascension , mayor de edad, nacida en Caracas (Venezuela) el día NUM000 de 1974, hija de Constantino y de Adelaida , con número de pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela NUM001 , y Fausto , mayor de edad, nacido en Trujillo (Venezuela) el día NUM002 de 1953, hijo de Fructuoso y Celia , con número de pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela NUM003 , ambos en situación administrativa irregular en España, y sin antecedentes penales, llegaron a la Sala de Llegadas de la Terminal 1 del Aeropuerto Madrid-Barajas, procedentes de Lima en el vuelo de la compañía aérea Plus NUM004 , portando como equipaje cada uno una maleta tipo trolley con códigos de facturación NUM005 y NUM006 , que constaban expedidas a nombre de cada uno de ellos, maletas que fueron examinadas por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quienes localizaron en el interior de la maleta del acusado un paquete conteniendo 6.483,8 gramos de una sustancia que tras el pertinente análisis resultó ser cocaína al 90,5% de pureza (cocaína pura 5.867,839 gramos) y en el interior de la maleta de la acusada, localizaron otro paquete conteniendo 6.493,4 gramos de una sustancia que tras el pertinente análisis resultó ser cocaína con una riqueza del 92,8% (cocaína pura 6.025,8752 gramos); el total de la droga incautada en poder de ambos acusados, tras el pertinente análisis resultó ser de 11.893,7142 gramos, drogas que ambos acusados se habían puesto previamente de acuerdo en traer conjuntamente.

Dicha sustancia con un peso total puro de 11.893,7142 gramos y con un valor en el mercado al por mayor de 640.006,08 euros, iba a ser destinada a su distribución y venta a terceras personas.

En el momento de la detención fueron hallados en poder del acusado un total de 300 euros y en poder de la acusada 1.000 euros, procedentes de transacciones anteriormente efectuadas por ambos.

Los acusados se encuentran privados de libertad desde el momento de su detención el día 6 de junio de 2017, habiendo acordado el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, su prisión provisional el día 7 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368- inciso primero y 369.1.5ª del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros en cuantía de notoria importancia.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte de los sujetos activos de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc.), que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realizan los acusados, en la declaración que prestaron en el plenario, reconociendo la tenencia de la cocaína. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína del informe emitido por el Laboratorio de Estupefacientes y Psicótropos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Madrid (folios nº 67 a 69 de las actuaciones), no impugnado por las defensas, que deja constancia plena de ser la sustancia transportada cocaína, con el peso y riqueza reseñados en los hechos probados, prueba corroborada por la declaración testifical prestada en el día de hoy por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM007 , que ha explicado las circunstancias en que se produjo la detención de los acusados y la localización de la sustancia intervenida, dado que según declaró, en el aeropuerto desempeñando sus funciones, se hizo control al pasaje, y esta pareja iban juntos, dijeron que iban de turismo, en el equipaje personal no dio nada, en el equipaje facturado, cada uno cogió su maleta y en su interior se encontraron productos alimenticios en cuyo interior había polvo que analizado dio positivo; testimonio que en idénticos términos fue emitido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM008 .

La aplicación del subtipo agravado del nº 5 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína, que excede, tal y como se prueba del informe pericial antes indicado, del límite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001, estableciendo como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha ( sentencias T.S.

de 22-3-02 , 13-3-02 , 11-3-02 , ...etc.) Ambos acusados declararon que no sabían la cantidad de droga que traían dentro de la maleta; ahora bien, a tales efectos, debe traerse aquí a colación la sentencia de 11 de octubre de 2011 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la que se mantiene lo siguiente: 'Consecuentemente su alegación de desconocimiento de lo que transportaba resulta irrelevante, como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2 , quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado... y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción. El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual. 'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS. 22.7.2007 ). ' En el mismo sentido se pronuncia dicho Tribunal en su sentencia de 2 de julio de 2008 , en la que se expresa: ' A tal efecto, y como ya hemos declarado en Sentencia 97/2007, de 12 de febrero de 2007 , incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. ' En definitiva, aun en el caso de que los acusados no fueran conocedores de la concreta cantidad de droga transportada conjuntamente por ambos acusados, tal desconocimiento se debería únicamente a su ignorancia deliberada sobre tal circunstancia, con lo que aceptaron el transporte de la droga en toda su cantidad y, consecuentemente, aceptaron también las consecuencias jurídico-penales de tal hecho.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que los acusados vierten en el acto de la vista reconociendo el transporte de la droga.

Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 , 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por las defensas, que hace imposible que pueda ser consumido por una sola persona; b) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a más de seiscientos mil euros, según resulta del informe de la Dirección General de la Policía (unido a los folios 76-77 de las actuaciones) que no es impugnado por las defensas; c) que los acusados no acreditan, ni siquiera alegan, ser consumidores de la sustancia que portaban escondida en bolsas de productos alimenticios dentro de las maletas, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.



SEGUNDO .- De tal delito contra la salud pública resultan criminalmente responsables, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los acusados Ascension y Fausto , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado de las declaraciones que los mismos prestaron en el plenario, reconociendo la tenencia la droga intervenida y por el resto de pruebas practicadas en los términos antes explicados.



TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO . Respecto a la pena a imponer, dispone el artículo 66. 1. 6ª del Código Penal que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. A tenor de ello procede individualizar la pena en la de siete años, seis meses y un día de prisión y multa de 1.500.000 euros, pena que se estima proporcionada a la vista del peso de la droga en estado puro poseída, y al valor económico que en el mercado negro tiene la sustancia intervenida en los términos propuestos por el Ministerio Fiscal aceptados por las defensas de los acusados, lo que hace más reprochable la conducta del sujeto que la venta de una sola papelina. Junto a ello debe valorarse la colaboración de los acusados con la recta administración de justicia, al reconocer en el acto de la vista la comisión de los hechos por los que vienen acusados, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de la misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los límites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal , cuando los penados cumplan las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedan al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional, se procederá a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años.

Finalmente, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso del dinero y maletas intervenidos, y la destrucción de la droga intervenida.



QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ascension y Fausto , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE UN MILLÓN QUINIENTOS MIL EUROS (1.500.000 euros) ; y al pago por mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los condenados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Cuando los penados cumplan las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedan al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional, se procederá a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser interpuesto ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Magistrada Ilma. Sra. DÑA CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.