Sentencia Penal Nº 395/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 11373/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera
APELACIÓN ROLLO NÚM. 11.373/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE SEVILLA
ASUNTO PENAL 337/2016
SENTENCIA NÚM. 395 / 2018
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente.
MAGISTRADAS:
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
RAFAEL DIAZ ROCA
En la ciudad de Sevilla a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
337/2016 seguidos en el Juzgado de lo Penal número 7, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 32/2014
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Utrera, por delito de contra la Ordenación del Territorio,
siendo recurrente Sonsoles , representada por la Procuradora Dª Dolores Yuste Márquez, y parte el Ministerio
Fiscal, habiendo sido designado el doce de julio de 2018 Ponente por restructuración de la Sala el Magistrado
Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 31de marzo de 2017 cuyo fallo es como sigue: ' ... Que debo condenar y condeno a Sonsoles , como autora responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto en el artículo 319,2º Y 3º del Código penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21,6 del CP, a la pena de tres meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, e inhabilitación especial para la profesión u oficio de albañil, o constructor, financiador de otras obras, o arquitecto técnico o la posibilidad de obtenerlo la titulación de éste durante el plazo de cuatro meses, todo ello con el pago de las costas procesales. El total de la pena de multa impuesta será abonada en el plazo máximo de seis meses en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado bajo el apercibimiento en caso de impago e insolvencia de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagada del total.

Se decreta la demolición de las obras realizadas objeto de esta causa, a costa de la acusada, con reposición del suelo al estado original...'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Sonsoles , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la L.E.Crim.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada: 'ÚNICO .- Queda probado y así se declara por expreso reconocimiento de hechos: La acusada Sonsoles , mayor de edad y sin antecedentes penales, administradora única de la empresa YESOS Y DECORACIONES LOS PALACIOS S.L, con CIF B91254979, y propietaria exclusiva de un 15,11%, aproximadamente 1.500 metros cuadrados, de la finca NUM000 , sita en el Polígono 21, parcela NUM001 , dentro del pareje conocido como El Morisco, de la localidad sevillana Los Palacios y Villafranca, la cual adquirió por escritura pública de 24 de abril de 2003.

El suelo de dicha finca está clasificado como no urbanizable de carácter rural en el Plan General de ordenación Urbana del Ayuntamiento de Los Palacios y Villafranca, aprobado definitivamente el 4 de febrero de 2008.

A pesar de advertirse, expresamente, en la escritura de compra que la 'finca está clasificada como suelo no urbanizable, quedando prohibido en dicha clase de terrenos usos incompatibles con su finalidad agraria o que puedan dar lugar a la formación de nuevos asentimientos'.

La acusada promocionó la construcción durante el año 2007 de una nave industrial de unos 400 metros cuadrados, construida con planchas de fibrocemento y cubierta metálica a dos aguas, dedicadas a la actividad de su empresa. Para ello, la acusada, no solicitó licencia alguna, al ser consciente de que dicha obra nunca habría sido autorizada, por ser incompatible con la normativa de planeamiento de la localidad y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía. En los expedientes administrativos se ha valorado el importe total de las obras realizadas en 88.200 euros, si bien no consta tasado el valor el coste de reposición del suelo a su estado original...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de impugnación se alega por la recurrente Sonsoles la infracción de precepto legal por haberse acordado, al amparo de lo establecido en el artículo 319 3. del Código Penal, la demolición de las obras realizadas en vez de aplicarse el principio de intervención mínima del derecho penal al estar pendiente de finalizar el procedimiento de restauración de la legalidad promovido por el Excmo.

Ayuntamiento de los Palacios y Villafranca (Sevilla).

Como se refiere en la STS 73/2018, de 13 de enero, la petición deducida '...ensombrece el carácter preferente de la jurisdicción penal y cierra los ojos ante la naturaleza de regla prioritaria que ha de tener la demolición como medida restauradora del orden vulnerado. La regla general es que se acuerde la demolición; la excepción, que se eluda ese pronunciamiento por circunstancias especiales. Señala el art. 319.3 del CP que: 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'. Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo, 529/2012, de 21 de junio; 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP.

En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria.... No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 CP . El art. 319.3 CP no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidaD. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidaD. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho; pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición fueran cuales fueran las circunstancias. Alguna vez se ha entendido que la expresión 'podrán' del art. 319.3 abre una facultad excepcional, una posibilidad que, además, exigiría de una motivación específica, lo que llevaría a concebir como excepcional la demolición. Ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad (y, además, discrecionalidad moderada) con excepcionalidaD. Es cierto que el precepto que analizamos no establece la demolición de forma imperativa. Sin embargo, el 'en cualquier caso...' con el que se inicia en relación con el verbo escogido - 'podrán' - sólo puede interpretarse en el sentido de que 'en cualquier caso' se refiere a los supuestos núm.

1º y núm. 2º: en ambos casos cabe la demolición; esto es, con independencia de la calificación de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones. Si el texto insiste en exigir motivación, lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, lo hace porque estima que el automatismo no cabe por el simple dato de que exista delito. Pero el tribunal penal también debe motivar cuando deniegue la solicitud de demolición formulada. El art. 319.3 no introduce criterio orientador alguno para adoptar una u otra decisión. Han de ponderarse factores como la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor; comprobar si están implicados sólo intereses económicos, o también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia. Asimismo puede atenderse a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción (especial protección, destinados a usos agrícolas, etc). En principio es suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria. Siempre será proporcionada la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. No puede aceptarse la excusa de remitir a una ulterior actuación administrativa la demolición.... Esa opción entraña una no justificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Además conectaría con la causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal: una histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22 de noviembre).

No sobra traer a colación, como colofón, un rotundo pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Una previsible modificación normativa (se está refiriendo también al campo urbanístico) que pueda afectar a una situación concreta, no es razón para paralizar la ejecución de una sentencia ya firme. La ejecución no puede quedar supeditada a hipotéticas modificaciones ulteriores que son solo futuribles...debe concluirse que la decisión judicial de suspender la demolición acordada en Sentencia firme, en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la legalizara, supone una vulneración del art.

24.1 CE , en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos. En efecto, tomado en consideración que el principio general es la ejecución de las resoluciones judiciales firmes y que sólo, de forma excepcional, cuando, en los términos previstos legalmente, concurran circunstancias de imposibilidad legal o material, debidamente justificadas, cabe inejecutar o suspender su cumplimiento, no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, habiéndose referido por la Magistrada de lo Penal la razón por la que no cabe apreciar un motivo excepcional para no acordar la demolición de lo ilícitamente construido en suelo no urbanizable de carácter rural o natural, que compartimos a la vista de lo informado tanto por la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (Folio 116), como por el Excmo. Ayuntamiento de Los Palacios y Villafranca (Folios 85 a 89) que, no obstante el tiempo transcurrido, sigue vigente, procede la desestimación del motivo alegado. Como se establece en la STS 443/2013, de 22 de mayo, al referirse a las excepciones a la regla general de acordar la demolición '...la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta...'.



SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo de impugnación por infracción del artículo 14 3. el Código Penal, esto es la no apreciación de un error de prohibición, también resulta de interés lo dispuesto en la STS 873/2018 antes citada, '.... Establece el art. 14 CP : '1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personas del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.' El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 865/2005, de 24 de junio ; 181/2007, de 7 de marzo ; 753/2007, de 2 de octubre ; y 353/2013, de 19 de abril ). Decía la STS 708/2016, de 19 de septiembre, que para indagar si concurre la conciencia de la ilegalidad de un acto deben ponderarse las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido. Y añadía que es de común conocimiento que la realización de una construcción conlleva la petición de una licencia administrativa, y que las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar. La STS de 17 de octubre de 2006 precisa que 'La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidaD. Hoy en día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo...'.

La STS 816/2014, de 24 de noviembre aclara que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre ; 986/2005, de 21 de julio ; y 429/2012, de 21 de mayo ).

Pues bien, habiéndose estimado acreditado que en la escritura de la compra del solar se hacía constar de forma expresa que '...finca está clasificada como suelo no urbanizable, quedando prohibido en dicha clase de terrenos usos incompatibles con su finalidad agraria o que puedan dar lugar a la formación de nuevos asentimientos...' (Folio 41), admitiendo la recurrente que para la ejecución de las obras no solicitó la preceptiva licencia municipal de obras (Folios 16 y 110), no puede estimarse que concurra el error alegado.

Como indicábamos en la resolución 711/2006 de esta Sala dictada en el Rollo 7825/2006, de 22 de diciembre '.... Cosa distinta es lo que podríamos llamar un error sobre la impunidad, esto es la creencia de que, pese a llevar a cabo una construcción ilegal en suelo no urbanizable, aquello se acabaría legalizando por la fuerza de los hechos consumados. Pero tal confianza en la impunidad no puede identificarse con ausencia de dolo ni con error jurídico excluyente de la responsabilidad penal y encuadrable en lo dispuesto en el art.

14 3. del Código Penal....'.

El hecho de que la actuación de la recurrente hubiera podido incidir en un entorno en el que ya otros vecinos habían construido, no por ello ha de quedar impune, siendo ésta asimismo perseguible y sancionable.

Ha de rechazarse la tesis de la irreversibilidad de toda infracción urbanística en cualquier zona porque la Administración no haya detenido a tiempo lo que no es acorde con la legislación vigente.



TERCERO.- Apreciada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con la consiguiente reducción de la pena prevista en el tipo, no resulta admisible la consecuencia adicional que pretende la recurrente asociar a la misma en cuanto óbice a la demolición acordada, pues ni está prevista legalmente ni puede aquella por sí misma por el simple transcurso del tiempo alegado erigirse en un obstáculo para llevarla a efecto al resultar procedente por todas las razones que se han expuesto.



CUARTO.- No existen motivos de temeridad para la imposición de las costas a la recurrente por lo que procede declarar de oficio las costas de esta alzada. Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Sonsoles , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7, confirmando lo resuelto en la misma, y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe.